ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 12.01.2024
Просмотров: 51
Скачиваний: 1
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
Источники исламского права и законодательства.
В силу исторически сложившегося монолитного единства мусульманского права и исламской религии со всеми вытекающими отсюда последствиями, вопрос об источниках мусульманского права представляется весьма сложным и противоречивым; его изучение может осуществляться с различных позиций и в разных аспектах. Все наиболее известные источники мусульманского права изучаются как в статике, так и с отслеживанием динамики развития некоторых из них с момента зарождения и до современности.
Кроме того, источники мусульманского права рассматриваются в юридической литературе в рамках истории развития самого ислама и неразрывно связанной с ней истории мусульманского права, которая, в свою очередь, в значительнейшей степени определяется историей развития источников мусульманского права.
Хронологические рамки исследования ограничены, главным образом, периодом с начала VII в. до середины XI в., т.е. со времени зарождения ислама до наступления эпохи «консерватизма», когда развитие мусульманского права стало происходить в рамках признанных богословско- правовых школ, а путь развитию новых источников был фактически закрыт.
Однако следует иметь в виду, что разработка богословско-правовыми школами конкретных источников на основе принятой в каждой из них концепции источников права продолжалась и в более позднее время.
Известный американский ученый Бернард Джон Вайс в области арабистики и исламоведения в своей монографии «Дух мусульманского права» проводит глубокий и всесторонний анализ основных и второстепенных источников исламского права:
По утверждению мусульманской правовой науки, божественные законы не даны людям в виде готового кода. Закон не был ниспослан с небес в виде законченного продукта. Скорее это нечто такое, что должно быть разработано юристами на основе текстовых источников. Наиболее важными из этих источников являются Коран и Сунна. Первым по значению источником мусульманского права признается Коран - священная книга мусульман. Внешне это книга стихов, состоящая из 114 сур (глав). Лишь незначительная часть их стихов затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман, а также других верующих. Всего их в Коране около 250, в том числе 70 строф по вопросам гражданского права, 30 - по вопросам уголовного права, 15 - по вопросам уголовного процесса, 70 - по вопросам правового положения личности. Большинство же стихов посвящено религии и исламской нравственности. Положения Корана органически дополняются другим правовым источником - Сунной, которая представляет собой собрание рассказов (хадисов), то есть преданий о жизни
Мухаммеда и его поведении, поступках, образе мыслей и действий. Особый интерес среди этих историй представляют те, которые относятся к жизни и деятельности пророка, так как его просили рассудить споры или разрешать правовые казусы. Текстуально Сунна является гораздо больше материальным источником, чем Коран, но она также достаточно многовариантна. Текст Корана был собран очень скоро после смерти пророка во время правления третьего калифа Османа. Сунна не была собрана, по крайней мере, на протяжении столетия после письменной фиксации Корана. Существовало к тому же большое количество различных сборников хадисов. Только хадисы, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права.
Иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению правоведов, иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Легитимированная своей связью с Кораном и
Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Для того чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Коран, Сунна и иджма - 3 источника мусульманского права, но это источники разного плана.
Коран и Сунна - основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы фикха. Сегодня только некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Однако, именно опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты пытаются найти ответ для решения современных проблем. Этот третий источник мусульманского права - иджма - имеет исключительно большое практическое значение.
Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению.
Работу мусульманских правоведов можно описать при помощи сельскохозяйственных метафор. Только корни (то есть источники) заданы изначально; ветви (или плоды) — нет, но нужно сделать так, чтобы они появились; чтобы это произошло, необходим человеческий труд. А юрист является тем самым земледельцем, который помогает произрастанию законов
— ветвей и плодов — из корней.
При осуществлении этой работы юрист в первую очередь должен как можно полнее исследовать смысл текста, чтобы определить, какие правила в нем содержатся. Для этого ему нужно применить свои филологические способности и быть сведущим в арабской лексикографии, морфологии, синтаксисе и стилистике. Значение текста для юриста не должно ограничиваться очевидным или буквальным смыслом, в него должно входить также и метафорическое, или подразумеваемое значение. Когда он сочтет, что собрал весь урожай, то есть обнаружил все правила, скрытые в значении текста, ему надлежит, согласно суннитской теории, попытаться увидеть,
какие еще правила можно вывести методом аналогии (кийас) из уже определенных. Суннитская школа считает использование аналогии четвертым источником законов (первые три — Коран, Сунна и иджма).
Однако аналогию нельзя назвать источником в том смысле, что она не является чем-то, из чего можно выводить законы, поскольку в эту категорию входят только текстовые источники. Скорее, она является методом, посредством которого можно конструировать новые правила на основе установленных ранее норм.
Большое значение имеют такие характеристики как текстуализм и интенционализм, развитие которых в большой степени было связано с единодушной убежденностью некоторых мусульманских правоведов в божественном происхождении права и их категорическим нежеланием признать за человеческим разумом какую-либо роль в создании законов. Под текстуализмом подразумевается такой подход к формулированию правовых норм, который предполагает их выведение исключительно из закрытого корпуса основополагающих текстов и не признает никакой юридической силы за теми правовыми нормами, которые были сформулированы без участия этих текстов. В мусульманских правоведческих кругах совокупность основополагающих текстов носила название насс, в нее входили Коран и
Сунна. Однако не следует упускать из виду, что Коран и Сунна были не единственными источниками права. Корпус текстов, из которых могли выводиться мусульманские правовые нормы, был поистине огромен. Он включал в себя, например, тексты, в которых пересказывались слова и дела выдающихся мусульман, в особенности тех, которые принадлежали к самым первым поколениям; в этих текстах можно было найти свидетельства о случаях совпадения мнений различных законоведов по вопросам права.
Формулировки законов, выведенные первыми великими правоведами, также включались в канонические тексты школ, пользовавшиеся огромным авторитетом у последующих поколений правоведов.
Несколько нижеследующих примеров основаны на таком порядке иджма.
Законность договора о покупке товаров, еще не изготовленных (акд аль- истисна), основана на иджма. Обычно считается, что продажа не имеющихся в наличии товаров недействительна ввиду неопределенности.
Целью единодушного мнения правоведов была выработка практического решения. Например, в области наследования было решено, что если отец умирает раньше сына, то дед принимает участие в наследовании имущества, а сын получает долю отца.
Было также принято мнение, что бабка умершего имеет право на шестую часть имущества.
Кияс — использование аналогий в качестве средства разработки новых правовых норм.
Основное положение, отстаиваемое аналогистами, заключалось в том, что законы, обнаруживаемые в основополагающих текстах, были связаны только с теми ситуациями, которые возникали в период Откровения или создания этих текстов. Разработка закона на основе этих текстов рассматривалась как
Однако аналогию нельзя назвать источником в том смысле, что она не является чем-то, из чего можно выводить законы, поскольку в эту категорию входят только текстовые источники. Скорее, она является методом, посредством которого можно конструировать новые правила на основе установленных ранее норм.
Большое значение имеют такие характеристики как текстуализм и интенционализм, развитие которых в большой степени было связано с единодушной убежденностью некоторых мусульманских правоведов в божественном происхождении права и их категорическим нежеланием признать за человеческим разумом какую-либо роль в создании законов. Под текстуализмом подразумевается такой подход к формулированию правовых норм, который предполагает их выведение исключительно из закрытого корпуса основополагающих текстов и не признает никакой юридической силы за теми правовыми нормами, которые были сформулированы без участия этих текстов. В мусульманских правоведческих кругах совокупность основополагающих текстов носила название насс, в нее входили Коран и
Сунна. Однако не следует упускать из виду, что Коран и Сунна были не единственными источниками права. Корпус текстов, из которых могли выводиться мусульманские правовые нормы, был поистине огромен. Он включал в себя, например, тексты, в которых пересказывались слова и дела выдающихся мусульман, в особенности тех, которые принадлежали к самым первым поколениям; в этих текстах можно было найти свидетельства о случаях совпадения мнений различных законоведов по вопросам права.
Формулировки законов, выведенные первыми великими правоведами, также включались в канонические тексты школ, пользовавшиеся огромным авторитетом у последующих поколений правоведов.
Несколько нижеследующих примеров основаны на таком порядке иджма.
Законность договора о покупке товаров, еще не изготовленных (акд аль- истисна), основана на иджма. Обычно считается, что продажа не имеющихся в наличии товаров недействительна ввиду неопределенности.
Целью единодушного мнения правоведов была выработка практического решения. Например, в области наследования было решено, что если отец умирает раньше сына, то дед принимает участие в наследовании имущества, а сын получает долю отца.
Было также принято мнение, что бабка умершего имеет право на шестую часть имущества.
Кияс — использование аналогий в качестве средства разработки новых правовых норм.
Основное положение, отстаиваемое аналогистами, заключалось в том, что законы, обнаруживаемые в основополагающих текстах, были связаны только с теми ситуациями, которые возникали в период Откровения или создания этих текстов. Разработка закона на основе этих текстов рассматривалась как
в высшей степени казуистический процесс, поскольку происходила с привязкой к конкретным делам. Божественный Законодатель устанавливал
Свои законы не в вакууме. Независимо от того, насколько многочисленны или распространены в повседневной жизни людей были ситуации, рассматриваемые в основополагающих текстах, было бы неразумно надеяться найти в этих текстах свод правил, пригодный для любой эпохи и учитывающий все ситуации, которые могут возникнуть в будущем. Чтобы закон не отставал от неистощимого потока новых фактов, правоведы должны были выйти за пределы основополагающих текстов. Если в текстах не находилось правила для какого-то конкретного случая, выработка такого правила была делом правоведа. Но он должен был это сделать таким образом, чтобы оно удовлетворяло основным требованиям текстуализма.
Правила, не выводимые непосредственно из текстов, должны основываться на строго выводимых из текстов данных. Аналогия представлялась наиболее подходящим средством для достижения этой цели.
Определения истихсан, делавшие эту процедуру приемлемой для суннитских и, в особенности, для ханафитских кругов, говорили о ней как об отказе от правил, полученных в результате слишком прямолинейного применения аналогии, в пользу правил, основанных на более тонком и несколько затемненном, хотя в результате более убедительном процессе аналогического рассуждения. Подобные определения предполагали, что рассуждение по аналогии может приводить к различным результатам, поэтому в них говорилось об истихсан просто как о методе присваивания одному из результатов приоритета по отношению к другим.
Техника истислах или маслаха (общественное благо) связана с техникой истихсан, с которой их иногда путают. Обе эти техники противостоят более простым и очевидным методам выведения правовых решений, но истихсан восходит к более раннему периоду, чем истислах. Ал-Газали определил маслаха как учет тех целей, ради которых человечеству дан закон, а именно: сохранение религии, жизни, ясности рассудка, потомков и собственности.
Как утверждал ал-Газали, так как эти цели имманентны правовым текстам, то маслаха в конечном счете совпадает с обычным кийас. Маслаха имеет решающее значение лишь тогда, когда есть убедительные и бесспорные соображения, касающиеся всего сообщества. В других случаях использовать истислах запрещается. Поэтому говорят, что концепция истислах или маслаха очень схожа с английским представлением об «общественной целесообразности» или «правовой политике».
Байби аль-вафа, или продажа с возможностью последующего выкупа, которую можно рассматривать как вид залога, была разрешена ввиду потребности в таких сделках с точки зрения общественного благосостояния.
Истисхаб (букв, поиск связи, увязки): Означает процесс выведения фетв фикха путем связывания, или увязки, совокупности обстоятельств последующего периода с предшествующими. В его основе лежит принцип, согласно которому положения фикха, применимые к определенным условиям, остаются в силе до тех пор, пока не становится очевидным, что эти
Свои законы не в вакууме. Независимо от того, насколько многочисленны или распространены в повседневной жизни людей были ситуации, рассматриваемые в основополагающих текстах, было бы неразумно надеяться найти в этих текстах свод правил, пригодный для любой эпохи и учитывающий все ситуации, которые могут возникнуть в будущем. Чтобы закон не отставал от неистощимого потока новых фактов, правоведы должны были выйти за пределы основополагающих текстов. Если в текстах не находилось правила для какого-то конкретного случая, выработка такого правила была делом правоведа. Но он должен был это сделать таким образом, чтобы оно удовлетворяло основным требованиям текстуализма.
Правила, не выводимые непосредственно из текстов, должны основываться на строго выводимых из текстов данных. Аналогия представлялась наиболее подходящим средством для достижения этой цели.
Определения истихсан, делавшие эту процедуру приемлемой для суннитских и, в особенности, для ханафитских кругов, говорили о ней как об отказе от правил, полученных в результате слишком прямолинейного применения аналогии, в пользу правил, основанных на более тонком и несколько затемненном, хотя в результате более убедительном процессе аналогического рассуждения. Подобные определения предполагали, что рассуждение по аналогии может приводить к различным результатам, поэтому в них говорилось об истихсан просто как о методе присваивания одному из результатов приоритета по отношению к другим.
Техника истислах или маслаха (общественное благо) связана с техникой истихсан, с которой их иногда путают. Обе эти техники противостоят более простым и очевидным методам выведения правовых решений, но истихсан восходит к более раннему периоду, чем истислах. Ал-Газали определил маслаха как учет тех целей, ради которых человечеству дан закон, а именно: сохранение религии, жизни, ясности рассудка, потомков и собственности.
Как утверждал ал-Газали, так как эти цели имманентны правовым текстам, то маслаха в конечном счете совпадает с обычным кийас. Маслаха имеет решающее значение лишь тогда, когда есть убедительные и бесспорные соображения, касающиеся всего сообщества. В других случаях использовать истислах запрещается. Поэтому говорят, что концепция истислах или маслаха очень схожа с английским представлением об «общественной целесообразности» или «правовой политике».
Байби аль-вафа, или продажа с возможностью последующего выкупа, которую можно рассматривать как вид залога, была разрешена ввиду потребности в таких сделках с точки зрения общественного благосостояния.
Истисхаб (букв, поиск связи, увязки): Означает процесс выведения фетв фикха путем связывания, или увязки, совокупности обстоятельств последующего периода с предшествующими. В его основе лежит принцип, согласно которому положения фикха, применимые к определенным условиям, остаются в силе до тех пор, пока не становится очевидным, что эти
условия изменились. Если, например, из-за длительного отсутствия какого- либо человека возникают сомнения насчет того, жив он или мертв, то согласноистисхабувсе правила должны оставаться в силе, как и в том случае, если бы кому-либо было бы известно, что он еще жив. Данное положение имеет уже практическое значение, так как на такого человека распространяется действие конкретных положений права. Так, он может
(естественно, заочно) наследовать кому-то, и ему перечисляется определенная доля наследства – в соответствии с нормами исламского права.
Поэтомуистисхабможет переводиться как презумпция, т.е. признание факта юридически достоверным, пока не будет доказано обратное. Есть подобная презумпция халял для вещей при отсутствии их специального запрещения.
Что касается права на собственность, судья исходит из того, что продолжает действовать существующее право, пока не будет доказано обратное.
Садд аль-зарай (преграждение путей)
Садд аль-зарай
1
действительно означает преграждение путей, даже если примененный метод в других отношениях является законным. На деле этот источник Шари’ата не очень отличается от масалих аль-мурсала, но юристы- маликиты и некоторые ханбалиты применяют его под данным названием.
Большинство правил, включенных в категорию садд аль-зарай, вполне может быть отнесено к различным источникам, связанным с общественными интересами или общественным благосостоянием.
Исследователи выделяют в составе мусульманского права две
Основополагающие принципы исламского права
Основополагающие принципы исламского права представляют собой систематизацию разветвлений (фуру’) фикха на основе единых норм, устанавливающих определенную связь между различными частями мусульманского позитивного права. Исламское право является позитивным в той мере, в которой его нормы и принципы, выводимые из его теоретических основ, реализуются на практике. Ученые систематизировали принципы.
5 фундаментальных принципов:
1)Дела оцениваются по их намерениям.
Этот принцип часто применяется в сфере сделок, договоров и контрактов, которые определяются конечной целью и содержанием, а не формой и конструкцией слов и выражений, используемых в данных сделках и
1
Этот термин можно также перевести как систему профилактических мер
(естественно, заочно) наследовать кому-то, и ему перечисляется определенная доля наследства – в соответствии с нормами исламского права.
Поэтомуистисхабможет переводиться как презумпция, т.е. признание факта юридически достоверным, пока не будет доказано обратное. Есть подобная презумпция халял для вещей при отсутствии их специального запрещения.
Что касается права на собственность, судья исходит из того, что продолжает действовать существующее право, пока не будет доказано обратное.
Садд аль-зарай (преграждение путей)
Садд аль-зарай
1
действительно означает преграждение путей, даже если примененный метод в других отношениях является законным. На деле этот источник Шари’ата не очень отличается от масалих аль-мурсала, но юристы- маликиты и некоторые ханбалиты применяют его под данным названием.
Большинство правил, включенных в категорию садд аль-зарай, вполне может быть отнесено к различным источникам, связанным с общественными интересами или общественным благосостоянием.
Исследователи выделяют в составе мусульманского права две
Основополагающие принципы исламского права
Основополагающие принципы исламского права представляют собой систематизацию разветвлений (фуру’) фикха на основе единых норм, устанавливающих определенную связь между различными частями мусульманского позитивного права. Исламское право является позитивным в той мере, в которой его нормы и принципы, выводимые из его теоретических основ, реализуются на практике. Ученые систематизировали принципы.
5 фундаментальных принципов:
1)Дела оцениваются по их намерениям.
Этот принцип часто применяется в сфере сделок, договоров и контрактов, которые определяются конечной целью и содержанием, а не формой и конструкцией слов и выражений, используемых в данных сделках и
1
Этот термин можно также перевести как систему профилактических мер
контрактах. Пример: дарение книги за 100 рублей.
2)Достоверное не устраняется сомнительным. а) основой считается то, что было первоначально. б) нет смысла в ошибочном предположение. в) презумпция невиновности (человек безгрешен). г) основой считается прямой смысл. д) молчание в случае необходимости считается разъяснением.
3)Вред должен быть устранен.
Нельзя делать вреда ни себе, ни другим. Необходимость позволяет совершать запретное.
Необходимость – субъективное понятие, поэтому дается разъяснение.
- Вред не может быть устранен себе подобным,
-из 2 зол выбирают наименьшее
-Устранение общественного вреда приоритетнее частному.
-Вынужденность при устранение вреда не означает пренебрежение права другого.
4)Традиция-источник выведения правовых норм.
-Правовые нормы отличаются свойством изменятся в течение времени
-Правовая норма должна быть основана не на редких, а на часто случающихся событиях и явлениях.
-Если становится недействительной основа, то становится недействительным ее следствие.
5)Трудность требует облегчения.
Суть данного принципа заключается в том, что трудности, возникающие у людей, становятся причиной облегчения в том случае, когда люди оказываются в таких обстоятельствах, которые затрудняют выполнение возложенных на них в шариате обязанностей в полном объёме или приводят к трудностям в случае неуклонного их выполнения.
2)Достоверное не устраняется сомнительным. а) основой считается то, что было первоначально. б) нет смысла в ошибочном предположение. в) презумпция невиновности (человек безгрешен). г) основой считается прямой смысл. д) молчание в случае необходимости считается разъяснением.
3)Вред должен быть устранен.
Нельзя делать вреда ни себе, ни другим. Необходимость позволяет совершать запретное.
Необходимость – субъективное понятие, поэтому дается разъяснение.
- Вред не может быть устранен себе подобным,
-из 2 зол выбирают наименьшее
-Устранение общественного вреда приоритетнее частному.
-Вынужденность при устранение вреда не означает пренебрежение права другого.
4)Традиция-источник выведения правовых норм.
-Правовые нормы отличаются свойством изменятся в течение времени
-Правовая норма должна быть основана не на редких, а на часто случающихся событиях и явлениях.
-Если становится недействительной основа, то становится недействительным ее следствие.
5)Трудность требует облегчения.
Суть данного принципа заключается в том, что трудности, возникающие у людей, становятся причиной облегчения в том случае, когда люди оказываются в таких обстоятельствах, которые затрудняют выполнение возложенных на них в шариате обязанностей в полном объёме или приводят к трудностям в случае неуклонного их выполнения.