Файл: Теории происхождения права.pdf

ВВЕДЕНИЕ

Вопрос, который неизбежно возникает при исследовании происхождения права — что мы понимаем под правом, это особая система норм, которая возникает на известной, весьма ранней ступени развития общества в силу потребности охватить общим правилом повторяющиеся изо дня вдень акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. В теории государства и права существует множество подходов к рассмотрению проблемы происхождения права. В рамках этих подходов по критерию волевого участия человека в правогенезе (т. е. в процессе правообразования) с определенной долей условности можно выделить теоретические концепции естественного происхождения права и теории позитивного права.

Теории, не связывающие происхождение права с человеческим воле- установлением, рассматривают право либо в качестве объективного явления, возникающего в результате естественного процесса развития человеческого общества, либо в качестве некоего божественного установления, опять же не зависящего от воли человека. В свою очередь, теории позитивного права рассматривают правогенез с точки зрения процесса и результата осознанной волевой деятельности.

Настоящее исследование предпринято в целях выявления сущности конкретно-правовой ситуации в сфере происхождения права.

Объектом работы являются общественные отношения, которые, в свою очередь, строятся на различных теориях о сущности и принципах права.

В качестве предмета исследования выступают сущностные качества права — это свойства, характерные для права любой страны и любой эпохи, без которых право не может быть, без которых оно не действует, не выполняет своей роли.

Основными задачами исследования, в соответствии с поставленной выше целью, являются изучение понятийного аппарата основных вопросов при исследовании происхождения права.

Для достижения цели исследования решались следующие вопросы:

- раскрыть проблему исторических предпосылок права;

- исследование понятия и признаков права;

- исследование теорий происхождения права.

В процессе работы использованы современные положения теории познания общественных процессов и явлений.

Теоретическую базу исследования составили труды отечественных цивилистов: М. В. Антонов, В. К. Бабаев, В. С. Бялт, Я. В. Бакарджиев, В. П. Гавриков Р. А. Ромашов, В. А. Рыбаков, А. С. Пиголкин, В. Н. Протасов, А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев, Н. М. Коркунов, С. А. Комаров, П.В. Крашенинников, С. А. Муромцев, Л. И. Петражицкий и других авторов. В настоящих изданиях изложены теоретические основы по курсу «Теория государства и права». Учебный материал четко систематизирован, отражает как традиционные, так и современные подходы к изучению предмета, написан в доступной для понимания форме. Учебники вышеперечисленных авторов имеют Гриф УМО, изданы Издательством Юрайт в 2018-2019 годах серии для среднего профессионального образования, Профессиональное образование, Бакалавр. Научная школа: Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова (г. Москва), Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России) (г. Москва).,  Санкт-Петербургский университет МВД РФ (г. Санкт-Петербург), Уральский государственный юридический университет (г. Екатеринбург), Санкт-Петербургский гуманитарный университет профсоюзов (г. Санкт-Петербург).

Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/

1. Право в специально-юридическом смысле как юридический инструмент, связанный с государством

1. Понятие и признаки права

Так, Я. В. Бакарджиев, поддерживая позицию Р. А. Ромашова, В. А. Рыбакова [4 с. 16], пишет, что право есть особая система норм, которая возникает на известной, весьма ранней ступени развития общества в силу потребности охватить общим правилом повторяющиеся изо дня вдень акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена.

Право возникает вместе с государством, неразрывно с ним связано, является результатом его деятельности при сложившихся экономических и классовых условиях. С появлением государства формируются новые правила поведения, неизвестные прежнему обществу (новые обычные нормы, которые более конкретны, чем старые).

На наш взгляд, совершенно очевидно, что право существенно отличается от социальных норм первобытнообщинного строя. По мнению Е. А. С. А. Авакьян [2 с. 11] первобытное общество в течение тысячелетий выработало для себя правила поведения — обычаи, которые сложились в сознании членов общества в силу принадлежности каждого к данной коллективности, неотделимости от нее отдельного индивида.

Наиболее распространенными и типичными были обычаи пишет М. В. Антонов[3 с. 23], что в которых закреплялись основные общественные отношения: равенство всех (неравенство вообще не осознавалось как возможная форма взаимоотношений между людьми); кровная месть, охранявшая незыблемость рода, племени; коллективное и уравнительное распределение продуктов труда; общая собственность на землю, орудия труда; общие религиозные празднества; общее место погребения; обязанность оказывать друг другу в случае насилия помощь, поддержку и защиту; усыновление родом; избирать и смещать старейшин; иметь родовое имя, принимать в род посторонних и т.д. (рис. 1).

Я. В. Бакарджиев утверждает, что обычаям чуждо деление на права и обязанности, они воспринимаются как долг, т.е. общественное требование, осознанное каждым членом коллектива как личная задача [5 с. 41]. Личное и общественное в обычае — единое целое. Обычаи охранялись запретами — табу, преимущественно религиозными. Нарушение обычая, по представлениям общества, повлечет гнев богов. Поэтому обычаи неразрывно связаны с религиозными представлениями.

Рис. 1. Характеристика обычая

На наш взгляд, совершенно очевидно, что обычай — это правило поведения, которое формируется в обществе путем его неоднократного повторения, становится привычкой, закрепляется в сознании и передается из поколения в поколением [5 с. 42].

Новые обычные нормы, которые возникают в период разложения первобытно-общинного строя, противоположны духу примитивного социального равенства старых обычаев, они пробивают брешь в родовом строе, утверждают дух фактического неравенства. Например, нормы обычаев, защищающие кредитора против должника, повсеместно принимались органами родовой организации еще до того, как возникло государство [3 с. 31].

На наш взгляд, совершенно очевидно, что основная масса норм первобытно-общинного строя утратила свою силу, так как они отражали естественно сложившуюся коллективность, которая с возникновением классов перестала существовать. Часть норм приспособилась к интересам имущего меньшинства. Форма обычая может сохраниться, но существо в корне меняется. Например, в талионе была заложена идея равенства человека человеку [4 с. 48]. В классовом обществе талион трактуется иначе: цена крови богатого выше цены крови бедного. Многие правовые системы древности закрепляют такое неравенство, которое означает классовое неравенство.

Между тем В. С. Бялт [6 с. 42] справедливо обращает внимание, что обычаи, санкционированные государством, становились обычным правом. Но впоследствии, по мере того как потребности политических сил, стоящих у власти, развивались, государство восполняло недостающие в обычном праве нормы своей законодательной деятельностью. Поэтому только на ранних стадиях существования государства обычное право представляет почти все право данного общества. В дальнейшем оно все больше вытесняется писаными законами государства.

«На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся п обычае, становится затем законом. Вместе с законом необходимо возникают затем и органы, которым поручается его соблюдение, — публичная власть, государство. В ходе дальнейшего общественного развития закон разрастается в более или менее обширное законодательство» пишет М. В. Антонов, что [3 с. 86].

Право — это правила поведения, считает В. П. Гавриков [7 с. 29], исходящие уже не от общества, а от государства, причем предписания, защищающие интересы эксплуататоров, санкционирующие социальное неравенство людей, могут возникнуть только вместе с государством. Чем сложнее становилось законодательство, тем сложнее становились способы его выражения. В работе «К жилищному вопросу» Ф. Энгельс писал: «По мере того как законодательство разрастается в сложное, обширное целое, выступает необходимость в новом общественном разделении труда: образуется сословие профессиональных правоведов, а вместе с ними возникает, и наука права» пишет В. К. Бабаев, [28 с. 116].

На наш взгляд, совершенно очевидно, что исторически первым в отдельных странах возникает рабовладельческое право. Оно рождается вместе с рабовладельческим государством и представляет собой возведенную в закон волю класса рабовладельцев, юридически закрепляет рабовладельческую форму частной собственности, эксплуатацию человека человеком. Характерная его черта — открытое закрепление неравенства людей. Это выражалось в том, что рабы рассматривались не как субъекты права, а как его объекты.

На наш взгляд, совершенно очевидно, что рабовладельческое право предоставляло рабовладельцу полную, ничем не ограниченную свободу действий относительно своего «говорящего» орудия, была разработана сложная система жестоких наказаний рабов за сопротивление господину. В области имущественных отношений раб также был полностью бесправен. Все, что он приобретал, становилось собственностью его владельца.

Рабовладельческое право открыто закрепляло неравенство и среди свободного населения. В Вавилоне это были мушкену, в Риме — плебеи и перегрины, в Афинах — метеки и т.д. Полная правоспособность признавалась лишь за патрициями, сокращенная — за плебеями, еще более ограниченная — за иностранцами. Рабы были полностью неправоспособны, считает Н. М. Коркунов [8 с. 53].

Например, С. А. Комаров пишет, в рабовладельческом праве открыто признавался и обеспечивался принцип неравенства мужчины и женщины, господства отца над детьми. Так, и жена, и дети не имели права приобретать собственность, женщины отстранялись от участия в общественной жизни [8 с. 52].

Центральное место в рабовладельческом праве занимает институт частной собственности, совершенно очевидно, что детально регламентированный порядок приобретения и пользования и распоряжения ею. Охрана частной собственности сопровождалась установлением смертной казни за посягательство на нее. Наивысшего расцвета этот институт получил в нормах римского права, которое было классической формой права, основанного на частной собственности. В римском праве было подробно регламентировано все, совершенно очевидно, что имело отношение к праву собственности (вещное право, обязательственное право, долговое право и т.д.), это привело к его рецепции (заимствованию) буржуазными государствами (достаточно сослаться на Кодекс Наполеона) , пишет П.В. Крашенинников [11].

Основными памятниками рабовладельческого права были законы царя Хаммурапи в Вавилоне, законы Ману в Индии, законы двенадцати таблиц в Риме, законы Драконта в Афинах и т.д. Заметим, совершенно очевидно, что законы двенадцати таблиц запрещали употребление спиртных напитков лицам, не достигшим 30-летнего возраста, это правонарушение каралось помещением в тюрьму, пишет С. А. Авакьян [2].

С точки зрения формы рабовладельческое право было примитивно. Преобладающей формой являлся правовой обычай. Обычное право было преимущественно неписаным, его нормы устно передавались из поколения в поколение. С развитием рабовладельческого общества, усложнением общественных отношений возникла потребность ввести писаное право в виде законов, совершенно очевидно, что роль которого все более и более возрастала. Немалое значение имела и такая форма рабовладельческого права, пишет С. А. Муромцев, [10 с. 45] как судебный или административный прецедент. Рабовладельческому государству было известно правотворчество в форме издания общеобязательных постановлений органами государственной власти (сенатом) или должностными лицами.

Разнообразные по формам выражения нормы рабовладельческого права характеризовались единой классовой сущностью. Они выражали волю класса рабовладельцев, пишет И. Ю. Носков [13 с. 94].

Рабовладельческое право было систематизировано. Так, например, пишет А. В. Грибакин, [30 с. 78] римские юристы различали: цивильное право — право, которое каждый отдельный «народ» устанавливал для себя; естественное право — право, установленное самой природой; право народов, по которому оправдывалось рабство во всех его формах.

Например, С. А. Муромцев пишет, [10 с. 45] цивильное право римские юристы по чисто формальным моментам делили на частное и публичное. Впервые такое деление обосновал римский юрист Ульпиан, утверждавший, что публичное право относится к положению римского государства, частное — к пользе отдельных лиц. Римское частное право (jus privatum) противопоставлялось публичному праву (jus publicum). Римский историк Тит Ливий называет законы двенадцати таблиц (450 г. до н.э.) сводом всего римского права, источником публичного и частного права. Основой разграничения пользы отдельных лиц является характер интересов. Публичное право включает святыни, деятельность жрецов, государственные должности; частное право делится на три части: предписания собственно правовые, предписания народов и предписания государства. Частное право составляло совокупность норм, регулирующих отношения собственности, наследования, семейное право.