Файл: Уголовное новое(общее).pdf

отнесены: 1) предписание или санкционирование правом либо исполнение публичным должностным лицом своих официальных функций "при разумном исполнении" (п. 1 § 35.05); 2) крайняя необходимость (п. 2 § 35.05); 3) необходимая оборона (§ 35.15); 4) физическое принуждение (§ 40.00).

Вопрос о необходимой обороне в американском праве решается в рамках проблемы о правомерности применения физической силы. К примеру, в УК штата Нью-Йорк использование такой силы регламентируется применительно к случаям: 1) защиты себя самого или третьих лиц; 2) защиты помещений и недвижимости, а также для защиты от берглэри; 3) предотвращения или пресечения кражи (причинения уголовно наказуемого ущерба); 4) производства ареста или предотвращения бегства из-под стражи.

К условиям правомерности применения физической силы при защите себя самого или третьих лиц УК штата Нью-Йорк относит: 1) наличие или угрозу применения противоправной физической силы со стороны другого физического лица; 2) поведение нападающего не спровоцировано обороняющимся; 3) обороняющийся не напал первым (за исключением случаев, когда он вышел из конфликта, известив другое лицо о своем выходе, но другое лицо продолжает применять физическую силу); 4) физическая сила не является "поединком по соглашению" и не санкционирована нормами права (согласие на применение физической силы может иметь место, например, в некоторых видах спорта: боксе, регби и др., при проведении хирургической операции и т.п.).

УК штата Нью-Йорк определяет возможные случаи причинения смерти нападающему. Это возможно, если нападающий применяет или "вот-вот начнет применять" смертельную физическую силу. Но и в этом случае законодатель устанавливает преимущество других способов реагирования на посягательство, если лицо, подвергшееся нападению, может избежать посягательства, не причиняя смерти нападающему, без серьезной опасности для себя или других лиц, оно должно использовать эту возможность. Безоговорочное право на причинение смерти (т.е. даже при возможности избежать посягательства, не причиняя смерти нападающему) допускается в случаях, когда лицо, подвергшееся нападению: а) находится в своем жилище, при этом оно не напало первым; б) является служащим полиции, должностным лицом, наблюдающим за соблюдением общественного порядка, или лицом, оказывающим первым помощь. Применение смертельной физической силы допускается и против лиц, совершающих или пытающихся совершить похищение человека, изнасилование, насильственное извращенное половое сношение, ограбление и берглэри.

Нормы о защите имущества в уголовном праве США дифференцированы на две группы: 1) нормы о защите помещений и недвижимости и 2) нормы о защите другого имущества. Такая дифференциация имеет принципиальное значение: в первом случае допускается причинение смерти (конечно, при соблюдении некоторых условий, например при начавшемся или угрожающем поджоге, в ходе совершения или при попытке совершения берглэри, но не в случае иных посягательств на собственность), во втором она исключена полностью.

Вопрос о причинении вреда при крайней необходимости достаточно разработан в уголовно-правовой доктрине США и регламентирован в действующем законодательстве. Согласно п. 2 § 35.05 УК штата Нью-Йорк поведение не наказуемо, если оно является необходимым как чрезвычайная мера, чтобы избежать угрозы причинения публичного или личного вреда, при соблюдении следующих условий: 1) ситуация не создана по вине самого лица; 2) угроза настолько серьезна, что в соответствии с "обычными стандартами интеллекта и морали желательность и срочность недопущения такого вреда несомненно перевешивают желательность недопущения вреда, на предупреждение которого направлен закон, определяющий соответствующее посягательство"; 3) необходимость и оправданность такого поведения не могут основываться на "соображениях, имеющих отношение только к морали и целесообразности, вытекающей из закона как в плане его общего применения, так и в отношении его применения к определенной категории дел".

В УК Франции обстоятельства, служащие "основаниями освобождения от уголовной ответственности", систематизированы, помещены в одну главу и расположены в определенной последовательности (см. гл. 2 разд. II кн. II УК Франции). К названным обстоятельствам относятся: 1) невменяемость; 2) принуждение к совершению преступного деяния; 3) ошибка в праве; 4) исполнение предписания закона или приказа законного органа власти; 5) правомерная защита; 6) состояние необходимости (крайняя необходимость); 7) недостижение 13-летнего возраста. Таким образом, в одну группу объединены не только обстоятельства, которые, с точки зрения российского юриста, относятся к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния (в этом случае отсутствуют все его элементы), но и те, при которых отсутствует субъект (первое и последнее обстоятельства). С точки зрения французского права это положение также не логично, поскольку в действительности наличие того или

иного обстоятельства влияет на правовые последствия поведения лица. Так, в случае невменяемости или недостижения установленного в законе возраста уголовное преследование хотя и прекращается, но лицо может быть признано представляющим опасность для общества и подвергнуто каким-либо мерам, не являющимся наказанием: мерам воспитательного или медицинского характера. В остальных же случаях такие меры не применяются, поскольку ни лицо, ни его действия не могут расцениваться как опасные для общества.

Во Франции институт правомерной защиты имеет давнюю историю и в его современном виде предполагает достаточно четкую систему признаков. К условиям правомерности защиты относятся: 1) наличность и 2) необоснованность посягательства, 3) соответствие используемых средств защиты тяжести нападения, 4) своевременность защиты, 5) возможность защиты не только себя самого, но и других лиц, а также собственности (ст. 122-5 ).

Защита собственности правомерна при соблюдении дополнительных условий: 1) защита собственности допускается только при уже начавшемся посягательстве на собственность и не допускается при угрозе такого посягательства (в отличие от защиты личности), 2) начавшееся посягательство должно представлять собой преступление или проступок (но не нарушение), 3) при защите собственности не допускается причинение смерти нападающему, 4) защита должна быть "строго необходимой" (если же лицо имело возможность не причинять вреда нападающему, а обратиться к правоохранительным органам и т.п., оно должно было использовать такую возможность). Если в процессе защиты собственности возникает реальная угроза причинения вреда личности, защищающийся имеет право использовать общий институт правомерной защиты.

Во французском УК установлены и два специальных случая правомерной защиты. Согласно ст. 122-6 "действовавшим в состоянии правомерной защиты считается тот, кто совершает действия:

п.1. с целью отразить проникновение ночью в жилище, осуществляемое путем взлома, насилия или обмана;

п.2. с целью защитить себя от совершающих кражу или грабеж с насилием".

В этих случаях защита признается правомерной даже при непропорциональности отпора. Институт крайней необходимости до принятия УК Франции 1992 г. законодательно не был

закреплен. В 1958 г. Кассационный суд Франции, в обход законодателя, признал своим решением "состояние необходимости" обстоятельством, освобождающим от уголовной ответственности. Судебной практикой, нашедшей свое подтверждение в постановлениях Кассационного суда, были выработаны условия правомерности крайней необходимости. Эти положения впоследствии вошли в УК (ст. 122-7). Условиями правомерности крайней необходимости являются: 1) наличность опасности причинения вреда (реальная угроза или начало осуществления); 2) природа такой опасности может быть различной: опасность причинения физического вреда, морального, материального; 3) не существует иного способа избежать опасности, кроме как совершить деяние, запрещенное уголовным законом; 4) благо, принесенное в жертву, является менее ценным, чем спасенное благо; 5) лицо не поставило себя само в состояние необходимости совершения преступного деяния, до этого нарушив закон.

В уголовно-правовой доктрине ФРГ необходимая оборона рассматривается как основание, исключающее ответственность. Согласно абз. 1 § 32 УК "кто совершает деяние, находясь в состоянии необходимой обороны, действует не противоправно". Определение необходимой обороны содержится в абз. 2 указанной статьи: "Необходимая оборона есть защита, которая требуется для того, чтобы отразить наличное противоправное нападение на себя или кого-либо другого". Целью необходимой обороны является "соблюдение преобладающих интересов", к которым относятся как собственные интересы лица, так и интересы третьих лиц.

Юристы ФРГ под посягательством понимают действие человека, ставящее под угрозу интересы, защищаемые правом, или нарушающее их. Посягательством может быть признано и бездействие лица, обязанного совершить какое-либо действие. Кроме того, посягательство должно быть направлено на правоохраняемые интересы (жизнь человека, его свободу, собственность, права и свободы личности и др.). Такие интересы могут охраняться не только уголовным правом, но и другими отраслями права. Посягательство должно быть наличным, либо должна существовать реальная угроза такого посягательства, и противоправным. К условиям, характеризующим защиту, относят: а) защита может представлять собой ответное посягательство на посягающего; б) она должна состоять в причинении вреда посягающему; в) защита направлена на прекращение или предотвращение посягательства; г) соответствие защиты характеру и тяжести посягательства. В уголовно-правовой доктрине ФРГ выделяются такие признаки защиты, как пригодность и необходимость. Пригодной признается защита, выступающая средством прекращения посягательства, причем без угрозы своим интересам. Защита

отвечает признаку необходимости тогда, когда она представляет собой самое щадящее средство для защиты от посягательства.

Согласно УК ФРГ лицо не подлежит наказанию в случае превышения пределов необходимой обороны "из-за замешательства, страха или испуга" (§ 33). При этом понятие превышения пределов необходимой обороны в законе не раскрывается, этот вопрос отнесен к компетенции суда. Субъективный признак необходимой обороны заключается в воле лица, направленной исключительно на защиту от посягательства.

Институт крайней необходимости в уголовном праве ФРГ имеет особенности. В УК содержатся две самостоятельные нормы: 1) о правомерной крайней необходимости (§ 34) и 2) о крайней необходимости, исключающей или смягчающей вину (§ 35). Деление института крайней необходимости на два вида связано с тем, что осознание противоправности деяния является самостоятельным элементом состава наряду с виной. В обоих случаях крайняя необходимость понимается как состояние наличной опасности для правоохраняемого блага, предотвращаемое только посредством причинения вреда другому правоохраняемому благу. В первом случае лицо совершает деяние, содержащее признаки состава, но действует в условиях правомерной крайней необходимости, поэтому противоправность отсутствует. Для этого требуется установление следующих условий: 1) наличность опасности для какого-либо правоохраняемого блага; 2) предотвращение опасности возможно только посредством причинения вреда другому правовому благу, т.е. совершением деяния; 3) защищаемый интерес должен значительно превосходить нарушенный; 4) деяние должно быть соразмерным средством устранения опасности.

Для крайней необходимости, исключающей или смягчающей вину, установлены иные условия: 1) должна существовать опасность не для любого правового блага, а только для жизни, здоровья или свободы самого лица или его родных и близких; 2) предотвратить опасность можно только посредством совершения противоправного деяния; 3) от лица нельзя требовать учета опасности (это касается прежде всего случаев, когда лицо само создает опасность).

Итак, во всех правовых системах существует более или менее оформленная система обстоятельств, при которых наступление уголовной ответственности исключено. Несмотря на различие в терминологии и особенности регламентации таких обстоятельств, все же основу данной системы составляют необходимая оборона и крайняя необходимость. Дополнительно к этому выделяют исполнение закона, юридическую ошибку, проведение эксперимента (риск), выполнение профессиональных обязанностей, согласие потерпевшего на причинение вреда и некоторые другие обстоятельства. Наряду с перечисленными к числу обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, законодатели зарубежных государств нередко относят такие как недостижение возраста уголовной ответственности и невменяемость, рассмотренные нами в отдельном параграфе.

§8. Понятие и цели наказания

Взарубежном уголовном законодательстве статьи о понятии и целях наказания, как правило, отсутствуют. В доктрине же существует множество разных концепций наказания - от теории воздаяния по принципу талиона до новейших теорий ресоциализации преступника.

Ванглийской доктрине наказание нередко определяется как "властное причинение страдания лицу за совершенное им преступление". Здесь имеют хождение три основные теории наказания: наказания как возмездия, как средства устрашения и как средства исправления преступника. Каждая из этих теорий распадается на ряд толкований. В настоящее время преобладает мнение о том, что применение средств уголовной репрессии должно преследовать одновременно все три цели - воздаяния, устрашения и исправления, хотя в каждом конкретном случае назначения наказания их соотношение может быть различным.

ВСША под наказанием понимается определенное лишение (страдание), налагаемое решением суда за нарушение уголовного запрета. Существуют и развернутые определения наказания, в частности данное Дж. Холлом: "Во-первых, наказание - это лишение (зло, муки, обесценивание). Во-вторых, оно является принудительным. В-третьих, оно налагается от имени государства; оно "санкционировано". В-четвертых, наказание предполагает наличие правил и их нарушение, а также более или менее формальное установление в судебном решении этого факта. В-пятых, оно налагается на правонарушителя, который причинил вред, а это предполагает наличие совокупности правил, с учетом которых как вред, так и наказание являются существенными с этической точки зрения. В-шестых, размер

итип наказания определенным образом зависят от причиненного вреда, т.е. они пропорциональны

серьезности вреда, а также отягчаются или смягчаются с учетом личности правонарушителя, его мотивов и соблазнов".

ВПримерном УК США 1962 г. сформулированы цели применения положений о вынесении приговоров, среди которых названы: а) предупреждение совершения новых преступлений, б) содействие исправлению и социальному восстановлению личности правонарушителей и др. (п. 2 ст. 1.02). Косвенное упоминание об основных целях наказания можно встретить и в разд. 18 Свода законов США. Среди "факторов, учитываемых при определении наказания", названы: содействие уважению закона, адекватное сдерживающее воздействие в отношении преступного поведения, обеспечение защиты общества от совершения виновным преступления в дальнейшем, предоставление виновному возможности в дальнейшем получить необходимое образование, профессиональную подготовку, медицинское или другое исправительное обслуживание наиболее эффективным образом (§ 3553). УК штата Нью-Йорк среди общих целей уголовного закона называет необходимость "обеспечить публичную безопасность, предупреждая совершение посягательства посредством устрашающего воздействия налагаемых наказаний, социального восстановления личности осужденных, а также их изоляции, когда это требуется в интересах охраны общества" (п. 6 § 1.05).

Вцелом уголовно-правовая доктрина США испытала на себе влияние основных теорий наказания, разработанных в английском праве. В курсах американского уголовного права, в документах Министерства юстиции США и других источниках нередко называются четыре основные цели наказания: воздаяние, устрашение, лишение осужденного возможности совершать новые преступления, исправление.

Воздаяние понимается как наказание виновного для того, чтобы выразить осуждение его поведения обществом. Эта цель наказания, в отличие от трех остальных, является "неутилитарной", т.е. не сопряженной с извлечением из наказания какой-либо иной "пользы", помимо покарания преступника. "Устрашение", существующее в двух разновидностях - общее и индивидуальное, направлено на предупреждение преступлений со стороны либо неопределенного круга лиц, либо виновного, подвергнутого наказанию. Акцент в американском праве делается на общее устрашение. "Лишение возможности совершать преступления" предполагает изоляцию осужденного от общества с тем, чтобы хотя бы на время заключения в тюрьму оградить от посягательств данного лица тех, кто находится на свободе, либо, при назначении смертной казни, полностью лишить виновного такой возможности. "Исправление" означает такое изменение поведения осужденного, при котором он либо вообще отказывается от преступной деятельности, либо не столь часто совершает преступления, либо совершает менее тяжкие деяния.

ВСША предпринимались попытки создать единую теорию наказания, которая примирила бы сторонников всех традиционных концепций. В специальной литературе отмечается, что та или иная цель наказания может приобрести большее или меньшее значение в зависимости от периода времени и от того, какой орган исполняет наказание. Законодатель может отдать предпочтение одним целям, судьи - другим, уголовно-исполнительные органы - третьим.

Различное отношение американских юристов к целям наказания отражается в решениях по конкретным уголовным делам. Так, на заседании комиссии сената США по усовершенствованию судебного механизма приводился следующий пример: в пределах одного судебного округа были привлечены к уголовной ответственности два человека. Оба они обвинялись в подделке ценных бумаг стоимостью до 100 долларов, оба привлекались к ответственности впервые, оба совершили преступное деяние в связи с тяжелым материальным положением. Но один из них был приговорен к 30 дням лишения свободы, а другой - к 15 годам.

Такая ситуация имеет законодательное основание, однако различное отношение практики к целям наказания приводит к "размыванию" границ наказуемости одних и тех же деяний, к нарушению принципа справедливости, к существенному ограничению прав подсудимых.

Во Франции по проблеме наказания сталкиваются две основные концепции: современного неоклассицизма и новой социальной защиты. Представители первого направления настаивают на необходимости реализации двух основных целей наказания: воздаяния и устрашения. При этом тяжесть наказания должна соответствовать тяжести совершенного преступления. Указанные юристы считают также необходимым исполнять наказания в точном соответствии с приговором без какого-либо последующего смягчения режима содержания, условно-досрочного освобождения, других льгот, иначе наказание утратит свое устрашающее и возмездное значение. Представители другого направления выступают против такой трактовки наказания. В качестве его основных целей они называют исправление

иресоциализацию преступника.