Файл: Уголовное новое(общее).pdf

"Основание уголовной ответственности". Она гласит: "Основанием уголовной ответственности является преступление, то есть предусмотренное настоящим Кодексом противоправное и виновное деяние". Однако ч. 2 той же статьи по definitio per negatio (определение через отрицание) фактически раскрывает материальное содержание преступления. В ней говорится: "Не является преступлением деяние, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, однако в силу малозначительности не вызвавшее вред, необходимый для уголовной ответственности лица, его причинившего, либо не создавшее опасности наступления такого вреда". Формальное определение преступления негативно повлияло на конструкции вины, невменяемости, освобождения от уголовной ответственности и др.

От признака общественной опасности в понятии преступления отказался УК Сербии 2006 г. Это понятие теперь включает лишь противоправность и виновность. При проектировании Кодекса столкнулись две позиции. Одни разработчики считали нужным сохранить общественную опасность в качестве конструктивного свойства преступления, как это было в УК Югославии. Другие полагали, что "речь идет о преодолении понятия, которое происходит из советского уголовного права, угрожающего основам законности, поэтому общественной опасности нет места в уголовном праве, основанном на принципах правового государства" <1>.

--------------------------------

<1> Стоянович З. Общественная опасность в уголовном законодательстве // Материалы IV Всероссийского конгресса по уголовному, уголовно-исполнительному праву и криминологии. М., 2009. С. 779.

В первоначальном проекте УК Черногории общественная опасность была исключена из понятия преступления, однако затем восстановлена. Поправками 2006 г. она вновь была исключена. Решающими для Сербии и Черногории оказались не правовые или криминологические аргументы, а политические - планы вступления в Европейский союз. По словам З. Стояновича, "негативное отношение к общественной опасности законодательства и теории западноевропейских стран стало причиной отказа от нее в новом УК" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 780.

Неоднозначен подход законодателей и доктрины к содержанию общественной опасности: она объективно вредоносна либо включает и субъективные признаки вины, мотива, цели. УК 1960 г. не включал вину в определение преступления, поскольку субъективная опасность входит в систему общественной опасности наряду с объективной вредоносностью деяний. Однако в ст. 3 "Об основаниях уголовной ответственности" вина называлась отдельно наряду с общественной опасностью. Следует признать, что это диалектическое противоречие в системе общественной опасности сохранилось в действующем УК. В понятии преступления (ч. 1 ст. 14) вина и общественная опасность приводятся как самостоятельные, соответственно субъективное и объективное, свойства преступления. В этом случае законодатель трактует общественную опасность как объективную вредоносность действий (бездействия). В других - обобщенно, как объективно-субъективную категорию, например как критерий категоризации преступлений - "характер и степень общественной опасности" (ст. 15 УК).

Общественная опасность слагается из следующих главных криминообразующих компонентов: а) общественно опасные последствия (вред, ущерб); б) форма вины (умысел, неосторожность);

в) способ действия или бездействия (насильственный, обманный, с использованием служебного положения, групповой);

г) мотив и цель деяния; д) специальный субъект <1>.

--------------------------------

<1> Личность субъекта преступления как система ее демографических, ролевых и психологических черт в общественную опасность деяния не входит. Она выступает после общественной опасности деяния самостоятельным основанием индивидуализации наказания (ст. 60 УК).

Таким образом, общественная опасность деяния: 1) по природе есть объективное свойство преступления, т.е. не зависящее от правовой его оценки законом. Однако становится она свойством именно преступления только после такой оценки Уголовным кодексом; 2) по содержанию -

объективно-субъективная категория, определяемая совокупностью всех элементов состава преступления; 3) употребляется в Кодексе в двух разновидностях: в качестве объективной и объективно-субъективной вредоносности; 4) служит основанием их криминализации законом; 5) выступает основанием привлечения виновного лица к уголовной ответственности; 6) ее характер и степень <1> определяют категоризацию преступлений (ст. 15 УК); 7) она - первый критерий индивидуализации наказания; 8) специфическое свойство преступления, позволяющее отграничивать преступления от малозначительных деяний и непреступных правонарушений; 9) общественная опасность обладает характером и степенью.

--------------------------------

<1> Характер общественной опасности - это ее качественно-содержательная сторона, степень общественной опасности - это количественная выраженность элементов преступления (подробнее см. § 7 настоящей главы).

§3. Преступление - виновное деяние

Встрогом соответствии с принципом вины преступлением признается лишь виновно совершенное общественно опасное деяние. Любое поведение человека, повлекшее причинение вреда правоохраняемым интересам личности, общества или государства, не может быть признано преступлением, если не установлена вина этого лица. В Конституции РФ закрепляется, что любой человек, обвиняемый в совершении преступления, считается невиновным, пока его виновность не будет доказана судом в установленном законом порядке (ст. 49).

Уголовный кодекс возвел это положение в число основополагающих принципов уголовного права. Согласно ст. 5 УК "лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина", поэтому вина является обязательным свойством <1> каждого преступления.

--------------------------------

<1> Термин "признак преступления" широко употребляется в УК и юридической литературе. По грамматическому толкованию он означает "примету, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь" (Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1953. С. 92). Отсюда следует, что признак преступления - это словесная характеристика в диспозиции норм преступления и его свойств. Между тем общественная опасность, виновность и уголовная противоправность не просто признаки, словесные описания, а свойства преступления.

ВУК вопросам вины посвящена гл. 5 "Вина". Законодатель не раскрывает понятия вины, лишь отмечая в ч. 1 ст. 24 УК, что вина возможна в двух формах - умышленная и неосторожная. Каждая из них подразделяется на два вида. Умысел может быть прямым или косвенным (ст. 25 УК), неосторожность - легкомыслием или небрежностью (ст. 26 УК). Форма есть нечто внешнее по отношению к содержанию, виды же вины содержательны и как подсистемы общей системы вины - видовые категории по отношению к родовому понятию и категории "вина". Две формы и четыре вида вины включают умысел (прямой и косвенный) и неосторожность (легкомыслие и небрежность).

По содержанию вина представляет собой психическое отношение лица к совершенному им общественно опасному действию (бездействию) и к наступившим в результате этого общественно опасным последствиям.

Вч. 2 ст. 5 УК, провозгласившей принцип вины, устанавливается недопустимость объективного вменения, т.е. привлечение к ответственности за невиновное причинение вреда. Данное указание полностью исключает возможность применения той или иной нормы Особенной части УК по аналогии <1>.

--------------------------------

<1> Аналогия - это применение в конкретном случае статьи, наиболее подходящей по роду и виду к прямо не предусмотренному уголовно-правовой нормой деянию.

Указав на недопустимость объективного вменения, законодатель в то же время включил в гл. 5 УК "Вина" ст. 28 "Невиновное причинение вреда", регламентирующую условия ненаступления уголовной ответственности лица, причинившего вред правоохраняемым интересам при отсутствии вины. Невиновное причинение вреда именуется случаем, или казусом.

Слово "вина" употребляется в российском законодательстве и в обыденной речи неоднозначно. В

словарях энциклопедических, этимологических, современного русского языка вина толкуется по-разному. Уголовно-правовое значение, при котором вина и виновность синонимы, являет собой родовое понятие умысла и неосторожности. Используемый уголовно-процессуальным законодательством термин "виновность" означает наличие в деянии лица состава преступления. На таком понимании виновности основывается принцип презумпции невиновности, закрепленный в ст. 49 Конституции РФ. В данном случае вина понимается как констатация совершения преступления, наличия в действиях лица не только его вины, но и состава преступления в целом. Аналогичное положение с вердиктом присяжных: "Виновен", что равносильно "Преступен, совершил преступление", "Не виновен", т.е. "Не преступен, не совершил преступления".

Таким образом, вина является обязательным субъективным свойством преступления. По содержанию она представляет собой психическое отношение лица к общественно опасному действию (бездействию) и к общественно опасным последствиям такового. Без вины нет ни преступления, ни наказания: nullum crimen, nulla poena sine culpa. Вина в ч. 1 ст. 14 УК определена в качестве субъективной подсистемы, равнозначной объективной подсистеме общественно опасного деяния <1>.

--------------------------------

<1> Уже Ветхий Завет (XIV в. до н.э.) говорил об умышленных и неумышленных преступлениях, чаще применительно к преступлениям против жизни и здоровья. Различным было и отношение к преступникам умышленным и неосторожным ("неумышленным", "ненамеренным"). Для неумышленных преступников предписывалось выделение специальных городов, где они могли бы скрыться от мести потерпевших. Преследование лиц в таких "спецгородах" не допускалось. Так, в Книге Чисел установлено: "Выберите себе города, которые были бы у вас городами для убежища, куда мог бы убежать убийца, убивший человека неумышленно" (Числа. С. 166).

§ 4. Преступление - уголовно-противоправное деяние

Третьим обязательным свойством преступления является его уголовная противоправность. Это юридическое (в отличие от социального) свойство деяния. Оно представляет собой: а) запрещенность деяния уголовным законом и б) угрозу наказанием.

Уголовная противоправность юридически выражает в уголовном законе общественную опасность и виновность деяния. Она производна от них как оценочно-нормативный признак преступления. Только общественно опасное и виновное деяние признается уголовно-противоправным.

Эти положения всегда считались общепризнанными, однако в последнее время неожиданно стали подвергаться опровержениям. Так, А.В. Наумов считает необходимым "изменить традиционное для советского уголовного права соотношение материального и формального признаков в определении (понятии) преступления. Необходимо действительно отказаться от принятой трактовки взаимосвязи этих признаков, когда в основу определения кладется материальный признак (общественная опасность), а формальный признак (уголовная противоправность) объявляется производным от него. Видимо, в правовом государстве первое место должен занимать признак противоправности" <1>. Однако диалектика криминализации деяния такова: вначале появляются общественно опасные деяния, а затем законодатель объявляет их преступлениями.

--------------------------------

<1> Наумов А.В. Уголовное право: Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 121; Российское уголовное право: Общая часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева и А.В. Наумова. М., 1997. С. 77.

Характеристика уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14 действующего УК более совершенна, нежели в ст. 7 УК 1960 г. В последнем уголовная противоправность представлялась как предусмотренность деяния уголовным законом. Однако в действовавшем тогда уголовном законодательстве, например в Законе СССР от 25 декабря 1958 г. "Об уголовной ответственности за воинские преступления", предусматривались нормы не уголовно-правовые, а дисциплинарные. В ряде статей говорилось, что соответствующее деяние при смягчающих обстоятельствах влечет применение мер Дисциплинарного устава. Такие деяния представляли собой типичные дисциплинарные проступки. Тем самым создавалась коллизионность норм, содержащихся в уголовном и дисциплинарном законодательстве, между преступлениями и проступками. Эти недостатки в действующем УК устранены.

Запрет общественно опасного и виновного деяния устанавливается исключительно УК. Полная кодификация уголовно-правовых норм - одна из составляющих принципа законности. Иные утверждения, встречающиеся в литературе, не согласуются с ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 14 УК. Первая гласит, что уголовное

законодательство РФ состоит из Кодекса и новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в Кодекс. Часть 1 ст. 14 УК предусматривает запрещенность общественно опасного и виновного деяния "настоящим Кодексом". Поэтому нельзя согласиться с утверждением, будто применительно к понятию преступления речь должна идти не об уголовно-правовой запрещенности, а о запрещенности в широком смысле, т.е. любыми отраслями права, а также моралью, правилами общежития, техническими нормами, нормами безопасности и др. <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Основания уголовно-правового запрета. М., 1994.

Определение уголовной противоправности как запрета Уголовным кодексом, и только им, соответствует принципу nullum crimen sine lege, Конституции РФ, международному уголовному праву.

В санкциях статей УК фиксируется угроза наказанием, а не реальное наказание, которое в конкретном случае может и не последовать. Угроза наказанием является свойством уголовной противоправности преступления. Возможность наказания, предусмотренная в санкции уголовно-правовой нормы, не должна смешиваться с наказуемостью, которая является следствием совершения преступления и потому в него не входит. Вот почему при освобождении от уголовной ответственности или наказания не происходит декриминализации - перевода преступления в разряд проступков. Обязательные свойства преступления - общественная опасность, виновность и уголовная противоправность, т.е. запрещенность деяния под угрозой наказанием, содержащаяся в санкциях соответствующих уголовно-правовых норм, в таких случаях налицо.

Первичность и производность свойств преступления по природе и механизму криминализации не следует отождествлять с их значимостью для содержания преступления. Общественная опасность, виновность, уголовная противоправность - равновеликие, равнозначные свойства преступления. Отсутствие любого из них исключает преступное деяние. И то, что в определении преступления вначале сказано о виновности и общественной опасности, а затем об уголовной противоправности, такую равнозначность отнюдь не искажает. Можно было бы переставить местами характеристику свойств преступления, например признать таковым запрещенное под угрозой наказания общественно опасное и виновное деяние. Суть бы не изменилась. Но, думается, нынешнее понятие преступления в УК - наиболее совершенное из тех, что выработало мировое уголовное законодательство.

Большего внимания заслуживает широко употребляемое в теории слово "формальный". На неточность термина "формальное преступление" уже указывалось в литературе. Например, М.И. Ковалев справедливо отмечал, что "в настоящее время термины "формализм", "формальный" приобрели некоторое отрицательное звучание, потому что под ними понимается соблюдение внешней формы в чем-нибудь в ущерб делу" <1>. Тем не менее он этот термин сохранил. Представляется, что давно пришло время отказаться от термина "формальный" как неточно отражающего важнейшее юридическое свойство преступления - уголовную противоправность, а вместо него употреблять термин "юридическое" свойство преступного деяния. Тем более что в ч. 2 ст. 14 УК законодатель употребляет слово "формальный" в его подлинном смысле как "внешний, несущественный" для характеристики малозначительного деяния: "Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния... но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности".

--------------------------------

<1> Ковалев М.И. Понятие преступления в советском уголовном праве. Свердловск, 1987. С. 5.

Каково соотношение уголовной противоправности с конституционной и международной? В ст. 15 Конституции РФ, как известно, предписано прямое действие конституционных норм и сказано, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ - составная часть правовой системы России. Прямое действие Конституции РФ в понятии "преступление" прежде и более всего проявляется в законодательной деятельности. Криминализация деяний и декриминализация преступлений должны осуществляться в строгом соответствии с Конституцией. Например, конструируя составы преступлений против собственности, законодатель должен руководствоваться конституционным предписанием о равной охране всех форм собственности; формулируя нормы о государственных преступлениях, - следовать конституционному требованию о недопустимости насильственного захвата власти.

Конституционные нормы носят обобщенный характер. В Кодексе они конкретизированы и