Файл: Использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания (Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности).pdf

3.2 Обеспечение прав и свобод при использовании оперативно розыскной информации в уголовно-процессуальном доказывании

Конституцией РФ закреплен значительный пласт прав и свобод граждан, реализуемых в ходе уголовного процесса. Данные права детализируются в УПК РФ. Однако, как уже упоминалось, ОРД представляет собой достаточно сложную деятельность, зачастую тайную. Следовательно, бывает очень сложно обеспечить права участников ОРМ.

Уже отмечался несколько иной подход зарубежного законодателя к данной проблеме. Согласно ст. 93 Уголовно-процессуального кодекса Украины, следователь уполномочен лично производить негласные следственные (розыскные) действия, сведения о факте и методахпроведения которых не подлежат разглашению^[40]. Таким образом, мы можем отметить сращивание ОРД и доказывания, приоритет общественных интересов над защитой прав граждан, вовлеченных в уголовный процесс. Нельзя оставить без внимания ту деталь, что в нашем законодательстве тоже намечается сращивание ОРД и доказывания. Например, такие следственные действия, как контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ), получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (186.1 УПК РФ) аналогичны оперативно-розыскным действиям. С.А. Шейфер отмечает, что «в закрепленных в ст.186 и ст.186.1 УПК РФ следственных действиях отсутствует такой определяющий признак следственного действия, как непосредственное извлечение информации лично следователем путем непосредственного контакта со следами»^[41].

Помимо отрицательных итогов, связанных с тем, что соединение данных деятельностей воедино может повлечь нарушения прав граждан и беспрепятственное использование результатовОРД вдоказывании, имеются и положительные моменты. Так, за данными действиями установлен судебный контроль. На их проведение необходимо получать решение суда (либо его «одобрение» после совершенного действия). Если судебный контроль перестанет быть пустой формальностью, когда суд штампует данные разрешения, права граждан окажутся не под ударом.

Вопрос о соблюдении правучастников судопроизводства затрагивался Верховным судом РФ. В п. 9 Постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре» отмечено, что использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно - розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в статье 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона^[42].

При проведении различных оперативно-розыскных мероприятий могут возникать значительные проблемы. Например, при проведении проверочной закупки возникает проблема провокации.

Отграничивая провокацию от законного осуществления оперативно-розыскных мероприятий, Европейский суд по правам человека сформулировал ее определение, согласно которому: провокация со стороны полиции происходит в тех случаях, когда сотрудники правоохранительных органов или лица, действующие по их поручению, не ограничиваются расследованием преступной деятельности преимущественно пассивно, а оказывают такое влияние, что подстрекают к совершению преступления, которое иначе не было бы совершено, для того, чтобы раскрыть преступление, а именно получить доказательства его совершения и начать уголовное преследование^[43].

На основе определения были выделены критерии, которые ЕСПЧ использует при разграничении провокации и правомерного оперативно-розыскного мероприятия (см., например: Постановление ЕСПЧ по делу «Веселов и другие против Российской Федерации»^[44], Постановление ЕСПЧ по делу «Банникова против Российской Федерации» от 4 ноября 2010 г. (жалоба № 18757/06)^[45], Постановление ЕСПЧ по делу «Носко и Нефедов против Российской Федерации» от 30 января 2015 г. (жалобы № 5753/09 и 11789/10)^[46]. Детально вопрос о провокации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности был исследован Т.В. Трубниковой^[47]. Анализ соответствующих решений ЕСПЧ позволил автору выделить критерии, на основании которых суды должны решать вопрос о том, было ли преступление совершено без вмешательства властей или же имеет место провокация со стороны правоохранительных органов. Итак, такими критериями являются^[48]:

-объективные подозрения в том, что лицо задействовано в преступной деятельности или предрасположено к совершению преступления;

-было ли поведение правоохранительных органов при осуществлении оперативно-розыскного мероприятия преимущественно пассивным, просто ли оперативные сотрудники «присоединились» к совершению уголовно наказуемого деяния или спровоцировали его;

-было ли преступление совершено добровольно, вынуждался ли заявитель к совершению преступления.

В судебной практике имеется масса примеров, когда действия сотрудников оперативных подразделений признавались провокацией. Так, например, по делу №44у-268 /2013, суд надзорной инстанции указал, что: «после проведения первоначальной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Степановым М.Н. «Закупщику» наркотического средства - смеси (препарата), содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,58 грамма, сотрудники милиции не пресекли действия Степанова М.Н., а вновь 20.11.2010, 12.01.2011, 13.01.2011 провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении уже известного им Степанова М.Н. При этом дальнейшее проведение таких оперативно-розыскных мероприятий в отношении Степанова М.Н. не вызывалось необходимостью, т.к. из имеющихся в материалах дела постановлений о проведении повторных проверочных закупок не следует, что их целью было установление каналов поступления, мест хранения наркотических средств или установления иных обстоятельств или лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Таким образом, каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Степанова М.Н. не повлекло, а сотрудники милиции при подтверждении информации о сбыте им наркотического средства уже при проведении первой проверочной закупки имели возможность пресечь его незаконные действия, однако не сделали этого». Повторные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Степанова М.Н. признаны судом провокацией, что повлекло исключение из осуждения по ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ указание на осуждение Степанова М.Н. по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств 20 ноября 2010 года, 12 января 2011 года, 13 января 2011 года^[49].

Следует признать, что оперативно-розыскное законодательство Российской Федерации не содержит должных гарантий против провокации совершения преступления. Не только Европейский Суд обращает внимание на недостатки правового регулирования оперативно-розыскной деятельности в России. В отечественной юридической литературе ученые также озадачены этой проблемой. В частности, А.Ю. Шумилов пишет, что в регламентации оперативно-розыскной деятельности не имеется должной системы нормативных запретов на совершение тех или иных сыскных действий, принятия соответствующих решений, применение специфических сил, средств и методов. Имеется существенная необходимость предусмотреть в уголовном судопроизводстве ряд гарантии, которые бы исключили использование в доказывании по уголовному делу доказательств, полученных в результате провокации преступления. В литературе предложен достаточно обширный комплекс мер, реализация которых, позволит установить гарантии против провокации. К ним, в частности относятся: установление независимого контроля порядка проведения проверочной закупки и оперативного эксперимента; закрепление в УПК РФ нормы, которая устанавливает правила, согласно которым доказательства, полученные в результате провокации, должны быть исключены из уголовного дела^[50]; обеспечение действия принципа состязательности при проверки судами заявлений о провокации; установление уголовной ответственности за все виды провокации (на данный момент УК РФ закрепляет уголовную ответственность за провокацию взятки или коммерческого подкупа - ст.304 УК РФ).

Следует также учитывать, что вопрос о возможности установления органами предварительного расследования и судом наличия/отсутствия провокационных действий при осуществлении ОРМ в первую очередь зависит от качества фиксации хода и результатов оперативно-розыскных мероприятий. Т.е. от качества работы оперативных подразделений. Оперативные сотрудники должны понимать, что на материалах оперативно-розыскной деятельности по определенным составам преступлений формируются ключевые доказательства в уголовном процессе.

Изучив судебную практику судов, мы приходит к выводу о том, что из-за плохого качества ОРД нарушаются права лиц, в отношении которых проводятся ОРМ, что подтверждается поданными апелляционными жалобами на приговоры судов. Так, из 100% изученных приговоров, апелляционные жалобы в связи с нарушением прав при проведении оперативно - розыскного мероприятия «контрольная закупка» были поданы на 43% приговоров. Кассационные жалобы были поданы на 19% изученных приговоров, из них 4% были удовлетворены, а приговоры отменены в части (исключение некоторых эпизодов).

В настоящее время благодаря практике ЕСПЧ почти во всем мире использование провокации является нарушением права на справедливое судебное разбирательство.

Среди подобных решений стоит выделить рассмотрение ЕСПЧ в 2005 г. жалобы Г.А. Ваньяна, в результате которого суд установил, что имело место нарушение части первой ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суд указал на прямую связь между осуждением Ваньяна и совершенной сотрудниками органов внутренних дел провокации преступления. В отношении Ваньяна было проведено такое мероприятие, как проверочная закупка с внедрением тайного агента. ЕСПЧ выделил следующее правило: внедрение тайных агентов должно быть ограничено и обеспечено соответствующими гарантиями даже в случаях борьбы с незаконным оборотом наркотических веществ^[51]. Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в ст. 6 Конвенции, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических веществ не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции^[52]. Кроме того, если преступление не было бы совершено без вмешательства, имеет место подстрекательство к совершению преступления.

Безусловно, важный аспект отметил ЕСПЧ в постановлении «Аллан против Соединенного Королевства»: если судебное разбирательство в целом, включая способ собирания доказательств, является справедливым, подобные методы могут иметь право на существование.

Не менее важным и любопытным представляется постановление «Худобин против Российской Федерации». Суд установил, что проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность. Судебный контроль осуществляется, если в результате проведения проверочной закупки производится вмешательство в личную жизнь, корреспонденциюи нарушаются другие закрепленные Конституцией права. Обычным требованием является заполнение протокола, где отображаются результаты проверочной закупки. Впоследствии этот протокол можно использовать в качестве доказательства в уголовном судебном разбирательстве»^[53]. ЕСПЧ отмечает важность и необходимость вневедомственного, именно судебного контроля за проведением ОРМ.

Кроме того, закон должен быть сформулирован в достаточно ясных выражениях, чтобы давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к таким негласным операциям, дабы избежать произвола лиц, проводящих ОРМ.

Анализируя вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности вдоказывании по уголовным делам автор приходит к выводу о том, что практические работники, приоритетными видят, прежде всего, задачи, связанные с раскрытием и расследованием преступлений. За стремлением выработать механизм использования результатов ОРД в доказывании, преодолеть проблемную ситуацию, связанною с вопросами допустимости оперативной информации, на второй план ушли вопросы защиты личности, ее прав и свобод. Мы можем наблюдать, что в настоящий момент баланс между интересами защиты прав и свобод человека и расследованием преступления утрачивается, причем в пользу последнего.

По нашему мнению, проблема связанна с тем, что органы предварительного расследования расценивают свое положение в уголовном процессе, прежде всего, как органа преследования. Эффективным шагом в преодолении проблемной ситуации будет усиление процессуальной самостоятельности следователя и выведение его из состава участников стороны обвинения^[54]. Это позволит преодолеть обвинительный уклон в деятельности органов предварительного расследования, и как результат способствовать тому, что следователь уже на стадии возбуждения уголовного дела будет объективно своевременно и полно проверять результаты ОРД, требовать от оперативных органов предоставления достаточного объема оперативно-розыскной информации.

Исследовав вопросы обеспечения прав граждан в уголовном процессе при использовании результатов ОРД в доказывании, автор приходит к выводу, что для соблюдения правильного баланса между интересами личности и интересом в раскрытии преступления необходимо:

1. Не допустить сращивания ОРД и доказывания, сохраняя высокие гарантии, предусмотренные именно доказыванием. Смешение данных видов деятельности приведет к возможности беспрепятственно использовать в доказывании оперативно-розыскную информацию, полученную без гарантий соблюдения прав участников процесса;

2. Усилить судебный и, возможно, ввести прокурорский контроль и надзор за сведениями, попадающими в уголовный процесс с помощью ОРД;

3. Ввести обязательнуюаудио или видео фиксациюнекоторыхОРМ, например, проверочной закупки;

4. Немного радикальным, но соответствующим тенденциям континентальным представляется выведение следователя из органов обвинения. Предпосылка к этому имеется – следователь обязан исследовать не только обвиняющие, но и оправдывающие подозреваемого доказательства.