Файл: Использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания (Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности).pdf

Первое требование, которому должно соответствовать доказательство – относимость. Под относимостью понимают способность доказательства устанавливать обстоятельства, подлежащие доказыванию. Далеко не всегда можно понять, относимо ли доказательство с самого начала. Например, при осмотре места происшествия обнаружен нож с пятнами бурого цвета. Рядом лежит труп, на котором колото-резаные раны. Естественно, возникает предположение, что совершено убийство и именно этим ножом. В последующем может выясниться, что бурые пятна на ноже – краска, а убийство совершено другим орудием. Таким образом, нож, получив сначала оценку в качестве относимого, перестанет быть таковым впоследствии. Относимость доказательств тесно связана с предметом доказывания. Более того, относимыми доказательствами будут именно те доказательства, которые устанавливают обстоятельства, входящие в предмет доказывания. В ч.2 ст. 6 УПК содержится положение, согласно которому уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию. Из этого можно сделать вывод о том, что доказательство, не подтверждающее виновность лица вовсе не будет неотносимым. Проблемным представляется вопрос об оценке косвенных доказательств. Если с прямыми, как правило, не возникает сложностей в определении их относимости, то при оценке косвенных доказательств возможны прямо противоположные выводы.

Следующее свойство доказательств – допустимость. Важность данного свойства доказательств подчеркивается его закреплением в Конституции РФ. Часть 2 ст. 50 гласит: при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Однако, не все так просто. Допустимость доказательств – это соответствие их закону. В чем должно выражаться соответствие закону? Принято выделять три аспекта допустимости доказательств. Первый их них – надлежащий источник. Источники доказательств имеют закрытый перечень, установленный в ч. 2 ст. 74 УПК, согласно которому в качестве доказательств допускаются:

1) показания подозреваемого, обвиняемого;

2) показания потерпевшего, свидетеля;

3) заключение и показания эксперта;

4) заключение и показания специалиста;

5) вещественные доказательства;

6) протоколы следственных и судебных действий;

7) иные документы.

Никакие другие источники использоваться не могут.

Второй аспект допустимости доказательств – надлежащий субъект. Субъект должен быть уполномочен производить процессуальные действия и принимать процессуальные решения. Важно то, что понятие надлежащего субъекта включает в себя не только требования проведения соответствующих действий субъектами доказывания, но и более детализированные требования. Например, при проведении обыска следователем, не принявшим уголовное дело к своему производству, протокол обыска будет недопустимым доказательством.

И последний, самый сложный и интересный, на взгляд автора, аспект – надлежащий способ собирания. Он включает в себя как соответствие установленной законом процедуре, так и обязательное соблюдение всех гарантий прав участников. На практике наблюдается разделение нарушений закона на существенные и несущественные. Несущественные нарушения могут не повлечь за собой признание доказательства недопустимым. Существует точка зрения, согласно которой доказательство является недопустимым в силу не любого, а лишь существенного нарушения закона. Имеется и прямо противоположная точка зрения – «недопустимо использование доказательств, полученных с нарушением закона, независимо от характера такового. На взгляд автора, сущность допустимости доказательств заключается в обеспечении прав участников процесса и получении действительно качественных сведений. Если, например, в протоколе допроса не стоит дата, есть ли смысл признавать его недопустимым? В УПК прямо указаны доказательства, являющиеся недопустимыми, однако, практика ими не ограничивается.

При рассмотрении вопроса о недопустимости доказательств необходимо слегка заострить внимание на двух проблемных концепциях: плодах отравленного дерева и асимметрии доказательств. Обе концепции берут начало в англосаксонском порядке. Российская практика восприняла концепцию плодов отравленного дерева.

Например, в Кассационном определении Кассационной коллегии Верховного суда РФ от 16 июня 2005 года по делу № КАС05-247 указывается, что признание обыска незаконным влечет за собой недопустимость всех действий, проведенных с полученными во время обыска денежными купюрами, а также недопустимость их исследования в присутствии присяжных заседателей^[27]. Правило о плодах отравленного дерева означает, что доказательства, полученные на основании незаконно добытых доказательств, является производными от них и поэтому недопустимыми. Противоположная данной концепция именуется концепцией автономности доказательств. Самым распространенным примером является ситуация, когда вещественные доказательства, полученные во время обыска, признанного незаконным, становятся недопустимыми доказательствами вслед за протоколом обыска.

Концепция асимметрии доказательств вызывает ожесточенные споры. Почему сторона защиты должна расплачиваться за ошибки стороны обвинения? Так, Н.М. Кипнис настаивает на том, что «когда сторона защиты говорит об асимметрии с просьбой разрешить огласить то, что изначально получалось обвинением с целью изобличить лицо, но объективно доказательство получилось защитительным, и когда защите отказывают в ходатайстве об исследовании этого доказательства, по сути, к ней применяют процессуальную санкцию при отсутствии нарушения^[28]». Написанное представляется крайне логичным. Предположим, при проведении предъявления для опознания, следователь поставил рядом одно лицо белой расы и двух лиц монголоидной. Однако, потерпевшая все равно не опознала подозреваемого. С какой целью признавать полученное доказательство недопустимым? Если лицо невиновно, то это может разрушить его шансы на свободу. Если же лицо виновно, а потерпевшая испугалась или забыла, сторона обвинения может доказать его виновность совокупностью других доказательств. С другой стороны, почему при наличии принципа состязательности (который, стоит заметить, в российском праве в полном объеме распространяется только на судебную стадию, потому как сторона защиты на этапе предварительного следствия обладает достаточно скудными полномочиями) необходимо благоприятствовать стороне защиты. Если исходить из законодательных положений и практики, то в российском праве данная концепция, к сожалению, не нашла отражения.

В совокупности доказательства должны отвечать требованию достаточности. Достаточность подразумевает, что у судьи не должно оставаться разумных сомнений в виновности лица. Интересным представляется тот факт, что не во всех правопорядках одинаково решен вопрос о свойствах доказательств. Например, в некоторых государствах выделяется такое свойство доказательств, как их лояльность, то есть необходимость получения доказательств исключительно в порядке, требующем соблюдение правграждан, втом числе без воздействия на психику лиц (запрет использования обмана, уловок, обещаний и прочего). Впрочем, не будучи закрепленным в УПК РФ, данное свойство все же находит свое отражение в российской действительности. Лояльность доказательств тесно связана с проблемой провокации, которая уже упоминалась в работе. Нелояльность используемых методов может привести к превращению законных методов ОРД в провокацию, без которой преступление могло быть не совершено.

Статья 89 УПК РФ закрепляет, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Из данного определения можно сделать вывод, что при относимости, достоверности, допустимости и достаточности сведений, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, они могут стать доказательствами по уголовному делу. Не вызывает сомнений и то, что данные, полученные в ходе проведения различных оперативно-розыскных мероприятий, могут содержать сведения, непосредственно имеющие значение для определенного уголовного дела, а также содержать сведения, входящие в предмет доказывания. А.В. Гущин выделяет следующие условия, при которых оперативно-розыскная информация может использоваться в процессе доказывания: отражение обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, получение из установленных источников и в установленном порядке, обеспечение безопасности лиц, ведущих ОРД. Информация, полученная в ходе ОРД не будет являться доказательством сама по себе, она в обязательном порядке должна бытьприведена всоответствие с УПК путем проведения следственных действий.

Что представляет собой процессуализация сведений, полученных при проведении ОРМ? Во-первых, как следует из вышесказанного, сведения должны быть относимы к уголовному делу, то есть быть пригодными для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. Во-вторых, они должны быть превращены в надлежащий источник доказательств. Так, сведения, полученные во время опроса граждан сами по себе, не будут являться доказательством. Однако, они станут доказательством после проведения допроса граждан в соответствии с УПК РФ. Помимо УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» существует Инструкция от 27.09.2013 г. «О порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд», согласно которой данные результаты должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям, предъявляемым к доказательствам в целом. Некоторые правила оценки результатов оперативно-розыскной деятельности содержатся в позициях судов РФ. Так, в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» содержится следующее положение: «результаты оперативно - розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»^[29].Можно заметитьпараллельс доказательствами, которые будут признаны недопустимыми, если получены без судебного решения или суд впоследствии не признал данные действия законными. Важно отметить, что для того, чтобы результаты оперативно-розыскной деятельности могли стать доказательством, необходимо, чтобы само оперативно-розыскное мероприятие было проведено в соответствии с законом. Так, в одном из дел отсутствовало постановление о проведении оперативного мероприятия – наблюдения, в связи с чем фотография, полученная в ходе его проведения, не использовалась в качестве доказательства^[30].

Согласно п.20 межведомственной Инструкции, «Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе^[31]». Данный пункт инструкции не только раскрывает требования к информации, содержащейся в материалах дел оперативного учета (указания на ОРМ, при проведении которых они были получены и данные, позволяющие проверить эти данные), но также уточняет характер данных сведений (они должны иметь значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию).

Итак, процесс трансформации сведений полученных в ходе ОРД в доказательства можно представить следующим образом:

1. Проведение ОРМ в соответствии с законом;

2. Проверка и оценка следователем или дознавателем полученной информации на предмет ее относимости и достоверности;

3. Проведение следственного действия или принятие процессуального решения для получения доказательства;

4. Проверка и оценка полученного доказательства.

Здесь необходимо обратить внимание на результаты исследования судебной практики. Был проведен анализ уголовных дел, рассмотренных судами, в котором изучены стадии уголовного процесса, на которых выявляются и устраняются нарушения, связанные с использованием результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. И так, на стадии возбуждения уголовного дела, как и на стадии предварительного расследования нарушения не выявляются и не устраняются вообще! В суде первой инстанции выявлено 15% всех нарушений. И 85% нарушений устраняются лишь в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанции (преимущественно кассационной и надзорной). Полученные выводы свидетельствуют о том, что если и имеют место нарушения прав лиц, в отношении которых проводятся ОРМ, то вероятность того, что они будут выявлены и устранены на первоначальных стадиях уголовного процесса, очень малы, а точнее их нет вообще. Все это подтверждает не высокое качество проведения ОРМ.

Интересным является вопрос, что делать, если есть важные сведения, относимые к делу, но предмет изучения (например, при проведении исследования) был потерян или уничтожен. Представляются возможными два варианта – «потеря» данных сведений и не использование их в доказывании и приобщение их к делу в качестве иного документа. Несмотря на то, что защитник не является субъектом доказывания, он также может оценивать результаты оперативно-розыскной деятельности. Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 03.09.2004 устанавливает допустимостьвкачестве доказательствакта личного досмотра, несмотря на то, что ст. 74 не предусматривает его как допустимое доказательство с указанием на то, что при оценке материалов, полученных в ходе оперативного эксперимента, суду следует руководствоваться, в том числе положениями ФЗ об ОРД^[32]. Из этого следует, что при оценке результатов ОРД адвокат должен оценивать проведенное ОРМ на предмет соответствия, как УПК, так и ФЗ об ОРД, что значительно расширяет возможности защиты добиваться недопустимости представленных обвинением доказательств.