Файл: Возникновение права (ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ И НОРМАТИВНОЕ ПОНИМАНИЕ ПРАВА).pdf

Его наиболее интересные книги «Права человека и естественный закон», «Человек и государство». Согласно Ж. Маритэну естественное право исходит из христианской и классической идей. Он представлял великих философов античности и христианских мыслителей как знатоков того, что природа отклоняется от Бога и что не писанный закон тоже отклоняется от вечного закона, который и есть сама созидательная Мудрость. Именно поэтому они связывают идею естественного или неписаного закона с глубоким и священным уважением. Вера в естественный закон – самая твердая и неколебимая, особенно тех, кто верит в Бога [8, с. 456].

В начале XX века выход в свет книги «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» Льва Иосифовича Петражицкого (1867-1931 гг.), которая говорила о психологической теории права, стало значимым научным событием в русской и в европейской литературе. В своих исследованиях Петражицкий представляет право в качестве явления нашей индивидуальной психики.

При этом социальная сторона права не игнорируется, а рассматривается с точки зрения психологически-правовых переживаний постольку, поскольку социальный элемент в этих переживаниях отражается. По мнению Петражицкого между правом и нравственностью существуют различия, и главное заключается в отличии чисто императивного характера нравственных импульсов и соответствующих им норм от императивно-атрибутивного характера права [3, с. 467].

В данной ситуации Петражицкий объясняет императивность как индивидуально-личностное сознание долга, обязанности, а атрибутивность в качестве сознания «своего права», выступающего вовне как притязание. Нравственность нуждается в императиве и моменте добровольности в исполнении обязанностей, а право нуждается в основном в моменте атрибутивности, который означает обязательную реализацию обязанности и связанное с этим удовлетворение.

Если в нравственном общении психика участников довольно мирно реагирует на неисполнение обязанностей, то в правовом общении неисполнение обязанностей (в том числе правовых требований, подтвержденных судебным решением) вызывает гнев, влечет оправданные требования принудительного исполнения.

Например, с точки зрения Петражицкого право является разновидностью субъективных переживаний, и право позитивное отличается от права интуитивного. Петражецкий считает право шаблонным и догматичным и не способным ситуативно совершенствоваться, в то время как интуитивное право обладает способностью приспосабливаться под определённую ситуацию и создавать базу и побудительную силу, чтобы поправлять позитивное право.

Взаимосвязь интуитивного и позитивного права реализуется в трёх возможных направлениях:

- согласование интуитивного права с позитивным;

- опережение интуитивным правом позитивного;

- опережение позитивным правом интуитивного [7, с. 308-312].

На основе теории Л.И. Петражицкого Михаил Александрович Рейснер разработал оригинальную концепцию нового правопонимания, которая заключалась в существовании интуитивного классического права, которое на практике бывает в буржуазным, и пролетарским, и крестьянским.

2.2 Разработка нового подхода к теме естественного права

Неокантианцы разработали новый подход к естественному праву, согласно которому начало справедливости было объявлено абсолютным естественным правом и послужило источником и масштабом в оценке исторического движения права к недостижимому идеалу. В толкование права стало входить внутренне, имплицитное присущее норме требование справедливости и соответствующее приспособление права к ценностям существующего общества, что привело к формированию теории естественного права с исторически меняющимся содержанием [3, с. 547].

Согласно мнению современного английского правоведа Лона Фуллера в состав правовой нормы может входить умопостигаемая цель, а сама норма должна раскрывать средства своего достижения. Это придаёт каждой норме права субстациональность, сущностное содержание и значение должного, что превращает её в ценность. Наряду с этим каждая норма характеризуется инструментальностью, и в таком состоянии она указывает на средства достижения цели. Таким образом, и вся правовая система нагружается описанной ценностью [10, с. 689].

Для объяснения своего мнения Фуллер разграничивает имплицитное, подразумеваемое право от эксплицитного, права внешнего оформленного, сделанного.

Имплицитное право состоит из обычаев и сходных типов нормативного упорядочения человеческого общения, часто лишенных словесного и символического обозначения и фиксирования. А сделанное право состоит из внешне выраженных точных правил, которые передаются через нормы и требования договора или статуса. Эксплицитное и имплицитное право составляют целеположенное право в виду совмещения сущего и должного. А правовая норма выступает в качестве моральной ценности в виду совмещения необходимой цели и необходимых средств. Так, мораль приобретает в естественно-правовой концепции Фуллера конкретный характер.

Артур Кауфман сначала в 50-х годах возражал против абсолютизации элемента исторической изменчивости в содержании права и настаивал на естественно-правовом восприятии права, которое базируется на признании и допущении постоянного наличия и действия внепозитивных правовых принципов. А в 70-х годах он уже не настаивает на свои позициях через заявление о «бесплодности естественно-правовых учений» [3, с. 548].

В этот период, онтологическая основа естественного права перенесена Кауфманом из области «закономерностей бытия» в область «языкового выражения бытия» и речь ведется о видоизмененном естественном праве – герменевтическом (по происхождению и толкованию) естественном праве [3, с. 549].

По мнению академика Владика Сумбатовича Нерсесянца традиционное и возрожденное естественное право «трактуется как преданное (богом, разумом, природой вещей, природой человека), предпозитивное (допозитивное, надпозитивное)» [14, с. 150].

История и теория права и государства с точки зрения их универсализации и рассматриваемые в качестве истории процессов говорят о нахождении определенного типа правопонимания и типа соответствующего понятийно-правового истолкования юридической характеристики государства как об основе, на которой базируется какая-либо форма официально-властной регуляции и упорядочения социальных отношений, включая глобальный характер.

Обычно вопросы государственно-правовой унификации и универсализации были разработаны в теории и реализовывались на практике с точки зрения двух противопоставленных и во многом антагонистических типов правопонимания, в роли которых выступают юснатурализм, естественно-правовой подход и позитивизм, легизм. Современные международные и внутригосударственные правовые акты признают внешний прагматический компромисс данных норм позитивного права общепризнанным естественным и неотчуждаемым правам и свободам человека.

В.С. Нерсесянцем предложен ещё один принципиально новый тип правопознания, который сохраняет познавательно-ценные моменты двух других типов и в тоже время устраняети их существенные недостатки, антагонизм и односторонности – либертарно-юридическая общая теория права и государства [3, с. 541].

Именно эту теорию В.С. Нерсесянц считает способной более понятно и логично объяснять содержание, формы и перспективы процессов юридической универсализации и унификации, смысл, направления и особенности этих процессов. Такое методологическое и концептуальное направление отражается им в работах «Наш путь к праву», «От социализма к цивилизму», «Философия права», «Общая теория права и государства».

Либертарно-юридический подход содержит в себе сущность права как принцип формального равенства, то есть то, чем объективно обладает право и не зависит от воли и произвола официальной правоустанавливающей власти, и внешнее явление, претендующее не всегда, правда, правомерно на правовое значение – общеобязательные официально-властные нормативные установления в виде различных актов и источников действующего внутригосударственного и международного права, обобщенно говоря, законов [3, с. 542].

Последняя треть XX века отличалась новым объяснением естественно-правовой традиции в работах Дж. Ролза «Теория справедливости» и Дж. Финниса «Естественный закон и естественное право».

Теория справедливости Дж. Ролза основывается на упрощённом виде теории распределяющей справедливости Аристотеля и гласит, что «блага, существующие в обществе, должны распределяться на основании взаимных требований людей и на основании максимально возможного равенства» [10, с. 789].

По Ролзу конструкция-понятие «первичные блага» должны распределяться и к ним относятся свобода, равные возможности, определенный уровень материального достатка. И все эти «первичные блага» с одной стороны обеспечивают человеку самоуважение, а с другой стороны он выступают смыслом условий, дающих человеку автономию, самостоятельность, включая и самостоятельное распоряжение такими благами.

На идеях Августина строится теория Дж. Финниса, естественный закон и естественное право, в частности идеи телеологизма. По Финнису смыслом человеческого существования выступает достижение определённого блага или совокупности благ, являющихся целью постижения, оценки и реализации при помощи разума. Блага нуждаются в справедливом распределении, основанном на уравнивающей или распределяющей справедливости при единодушии, координации и при определённых условиях при содействии власти. И только позитивное право, соответствующее справедливости может выступать в роли такого властного и результативного оружия. Финнис утверждает одним из своих основополагающих разъяснений зависимость авторитетного позитивного права от его справедливости или хотя бы способности обеспечить справедливость [3, с. 550].

Подводя итог данной главе, необходимо указать на активизацию естественно-правовых идей во время переломных моментов развития общества при обострении борьбы с отжившими реакционными социальными системами. Теорию естественного права отличает от нормативного позитивстского права вероятность несоответствия права в качестве категории изначально заданной, идеологически предопределенной, закону в качестве итога нормотворческой деятельности государства.

Естественно-правовую теорию, нравственную школу права составляют следующие направления: естественно-правовое, психологическое, солидаристское, неотомистское, каждое из которых основывается на собственной основе. Основой естественного права выступают неотъемлемые права человека. Основу психологической концепции составляют эмоциональные переживания людей. Солидаризм исходит из общественного согласия, солидарности представителей различных слоев населения. А неутомизм основывается на божественном происхождении государства и права. Все перечисленные теории объединены общей характеристикой, которая состоит в признании приоритета в праве именно идейного начала перед нормативным.

Современная естественно-правовая концепция тесно смыкается с теориями социального государства и плюралистической демократии.

ГЛАВА 3 СОЦИОЛОГИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

3.1 Формирование социологического направления

При выделении социологии в отдельную науку стыке XIX-XX вв., а другие общественные науки начали активно пользоваться её методами, в теории права стало создаваться социологическое направление. Формирование социологических теорий права происходило по двум направлениям. Исходные положения сначала формировались в пределах самой социологии, а потом социологические представления и методы познания стали проникать непосредственно в юриспруденцию, что привело к плотному переплетению концептуальных положений, выдвинутых и социологами, и юристами в социологическом объяснении.

Шире всего социологическая юриспруденция распространилась в Соединённых Штатах середины XX века по двум направлениям. Одно направление – умеренное – представляет гарвардская школа права под руководством с Р. Паунда. Второе направление более радикальное, отрицающее нормативный характер права – реалистическое – представили К. Ллевеллин, Д. Фрэнк, О. Холмс, Л. Брендейс, Б. Кардозо [4, с. 39].

В 30-х годах Г. Гурвич основал концепцию «социального права», основываясь на традиции институционального правового плюрализма. По мнению Гурвича социальное право реализуется в социальном законодательстве. Позднее он объясняет социальное право как право, зафиксированное в высших формах общественного взаимодействия людей, это «социабельное право», которое содействует объективной интеграции в межличностных отношениях.

Социальное право отличает от индивидуалистического его базирование на партнёрстве, что даёт ему возможность как праву нацеливаться на взаимопомощь и решение общих задач, на установление мира. А индивидуалистическое право выступает и в прошлом и в настоящее время как правом войны конфликтов, разобщенности [3, с. 531]. Социальное право выступает автономным, поскольку оно действует как изнутри данной социальной среды и не может быть установлено извне ввиду своего установления на доверии.