Файл: Понятие и виды источников права (Понятие источников права).pdf

К подзаконным актам относятся и: решения исполнительных органов власти; постановления местных структур власти; локальные документы.

Акты исполнительных органов субъектов РФ принимаются на основе и во исполнение Конституции Российской Федерации и федерального законодательства. Данные акты издаются в рамках полномочий глав республик, губернаторов, глав администраций автономных округов, областей. Региональные министерства, департаменты, ведомства и другие исполнительные органы власти обладают правом издавать приказы и инструкции. Эти документы обладают локальным действием и распространяются только на территории соответствующего субъекта

Локальные акты или индивидуальные акты могут считаться источником права, если они исходят от органов государственной власти и содержат общеобязательные для всех субъектов права предписания (правовые нормы). В сфере, например, гражданского права, часто используются конкретные уставы юридических лиц, регламенты и другие локальные документы, призванные регулировать учебные, научные, производственные, коммерческие и прочие отношения. Они обязательны лишь для тех, кто их принял. Их отличие от нормативных актов в том, что они не являются актами законодательной власти. Локальные акты играют роль юридических фактов, а не правовых норм.^[27] Эти документы подлежат регистрации либо утверждению в государственных органах.

В нормативных актах содержатся правовые нормы как установленное или признанное государством общее правило поведения для участников гражданского права, в котором устанавливаются, осуществляются и защищаются гражданские права и обязанности. Они возникают и прекращаются при наличии оснований, предусмотренных в ст. 8 ГК РФ, в том числе из договоров, хотя не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. В п. 2 ст. 1 ГК РФ сказано, что граждане (физические лица) и юридические лица «свободны в установлении своих прав и обязанностей на основании договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора». Названные нормы ГК РФ позволяют утверждать, что договор, регулирующий имущественные отношения и отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, является источником гражданского права, создаваемым самими сторонами. Соглашение сторон, т.е. договор, располагается выше, чем обычай, по иерархической лестнице юридической силы. Об этом свидетельствует и п. 5 ст. 421 ГК РФ.

---

Доказательством того, что в гражданском праве договор является источником права, служит правило п. 2 ст. 422 ГК РФ о приоритете заключенного договора перед законом. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что ее действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Свободно заключенный сторонами договор следует рассматривать как форму права, ненормативное правоположение. Договор выступает как средство регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, предпринимательской деятельности, наделяя стороны правами и обязанностями как закон.^[28]

Таким образом, подзаконные акты занимают значительно место в системе источников права. Они играют вспомогательную и детализированную роль. Реализация актов представлена в виде многоуровневого процесса, в рамках которого обеспечивается надлежащее поведение соответствующих субъектов.

2.2 Обычаи как источники права

Как уже упоминалось, ГК РФ относит к источникам права обычай. Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычай – это сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения не зависимо от того, зафиксировано оно или нет в каком-либо документе. Самое основное требование к обычаю состоит в том, чтобы он признавался сложившимся и повторяемым правилом поведения во всех отношениях, которые составляют предмет гражданско-правового регулирования.

Обычное право выступило исторически первой формой права на Руси. В советский период в качестве источника права выступал так называемый правовой обычай. Под ним понималось санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения. Необходимо подчеркнуть, что само государство отрицательно относилось к этой форме права, хотя полностью исключить из практики правовой обычай оно не могло.

Правовой обычай применялся при разрешении споров, которые возникали в быту русских крестьян и среди населения национальных местностей России, ибо в этих местностях и слоях населения обычное право действовало как следствие сохранения пережитков сельской общины2. По справедливому утверждению О.С. Болговой, не все обычаи приобретают статус правовых. Нормы общества, ставшие обычными, могут реализовываться в отношениях, в которых не участвуют органы государственной власти, в связи с чем они не получают какой-либо оценки с их стороны и функционируют автономно вне прямой связи с правовой системой.

---

Анализ правовых актов показывает, что они содержат в своем составе нормы, позволяющие использовать обычай в качестве источника права. Между тем еще К.П. Победоносцев указывал, что юридические обычаи с трудом приводятся в известность и никогда не достигают полноты и определенности, свойственной положительному закону, о чем свидетельствуют и примеры из практики.

Таким образом, введение обычая в качестве источника права является полезным, обоснованным и необходимым на современном этапе развития гражданского законодательства. Вместе с тем вряд ли можно утверждать, что обычаи делового оборота «ушли в историю», поскольку являются разновидностью обычаев, они могут по-прежнему использоваться в области предпринимательской деятельности.

По этому поводу В.А. Микрюков поясняет, что в настоящее время сфера применения обычаев не ограничивается только деловым оборотом, как это было ранее, действие различных видов обычаев распространяется на любые правовые отношения. Правило поведения может расцениваться в качестве обычая только в случае, если оно известно или должно быть непременно известно субъектам правоотношения, и если оно не закреплено как общеобязательное в нормативном акте (в противном случае оно утратит статус обычая.^[29] И в тоже время юридическая сила обычая подчиняется норме п. 2 ст. 5 ГК РФ, обозначающей, что обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не принимаются.

А.В. Белов определяет обычай как правило поведения, «образовавшееся без содействия (установления) публичной власти в результате длительного и регулярного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни, обеспеченное в своей общеобязательности принуждением со стороны публичной власти».^[30]

Отличительная черта обычая от закона в том, что он может применяться без прямого предписания власти.

Первоначально в России обычай был единственной формой существования позитивного права и играл существенную роль в регулировании имущественных и личных отношений.

Однако в советское время значение обычая как источника права сводилось к нулю. Лишь с 2013г. обычай выходит за пределы предпринимательской деятельности. Становится возможным его применение в «иной деятельности».

ГК РФ например, включает в свои положения некоторые случаи обязательного применения обычая: национального обычая (п.1 ст. 19); местного обычая (ст. 221); а также требования, предъявляемые к исполнению обязательств в соответствии с «обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями» (ст. 309). В качестве таких требований могут выступать, например, предусмотренные «обязательные требования к качеству продаваемого товара» (п. 4 ст. 469); требования по комплектности товара, «комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями» (ст. 478); обычные требования к действиям покупателя для обеспечения передачи и получения соответствующего товара (п. 2 ст. 484), а также для осуществления платежа но договору купли-продажи (п. 2 ст. 485); обычаи, определяющие содержание и способ предоставления информации о товаре продавцом в розничной торговле (п. 1 ст. 495); обычаи, определяющие условия исполнения договора комиссии, не содержащего указания о таковых (ст. 992), и др.

---

Обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:

• Семейном праве;
• Гражданском праве;
• Торговом праве;
• Конституционном праве.

Несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер. Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы. Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.

Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:

• Прогрессивные
• Консервативные
• Реакционные

В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения. Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.

Разновидностью обычая являются торговые обычаи или обычаи делового оборота. Отличительной особенностью последних является то, что они признавались источниками гражданского права. Применение обычая делового оборота возможно только тогда, когда отсутствуют подлежащее применению постановление законодательства или соглашение сторон, если иное не предусмотрено законом (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

Подраздел 2 раздела 3 ГК РФ включает 13 случаев делового оборота.

Е.П. Фомушина предлагает классифицировать обычаи делового оборота по следующим основаниям:

- по документальной зафиксированности;

- территории действия (применения);

- видам правовых норм, содержащихся в них.^[31]

Являясь источником регулирования предпринимательской деятельности, обычаи чаще представлены в виде правил, изложенных в каких-либо документах, т.е. документально зафиксированных. Например, в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»^[32] правом свидетельствовать наличие торговых и портовых обычаев наделена Торгово-промышленная палата РФ.

---

На практике подобные правила поведения применяются не только в предпринимательской деятельности, но и в отношениях, например, связанных с определением гражданами порядка пользования общим имуществом или просрочка кредитора (ст. 406 ГК РФ).

Обычаи делового оборота фиксируются и в судебных актах. В этом случае обычай играет важную роль, ведь функция суда состоит в том, чтобы разрешать гражданско-правовые споры. В каждом случае применения того или иного правила в качестве обычая делового оборота суд обязан оценить его на предмет соответствия признакам обычая делового оборота.

Существуют обычаи делового оборота, содержания которых не зафиксированы в документах - это документально не зафиксированные обычаи.

Разделение обычаев делового оборота по документальной зафиксированности помогает выявить уже существующие и возможные источники фиксации обычаев.

Вторая классификация – по территории действия, предполагает действие обычая на определенной территории. В данном аспекте обычаи могут распространяться на отношения с участием российских юридических и физических лиц, и так же за пределами РФ. Таким образом, классифицируются обычаи делового оборота на российские, международные и иностранные. Российские обычаи могут быть общероссийскими и региональными.

Местные обычаи предполагают их использование на небольшой территории и могут рассматриваться как частный случай региональных обычаев. Например, в ст. 221 ГК РФ говориться, что в «соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов».

Обычаи делового оборота - международные, действуют на территории двух и более государств. На обычай как источник гражданского права ссылаются международные акты, в том числе заключенные Российской Федерацией международные договоры. Ссылки на обычай включены в гражданские кодексы ряда государств^[33].

Иностранные обычаи делового оборота действуют в пределах территории иностранного государства.

По виду выражения правовых норм обычаи могут быть «управомочивающие и обязывающие»^[34]. Обязывающий обычай делового оборота – это обычай делового оборота, предусматривающий обязанность субъекта совершить определенные действия либо воздержаться от их совершения. Так, например в ст. 427 ГК РФ законодатель говорит, что в договоре могут быть предусмотрены «примерные условия договора», к которым он относит такие условия, которые применяются к отношению сторон «в качестве обычаев». Но при этом они должны отвечать требованиям ГК РФ.

---