Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности.pdf

Элементы гражданско-правовых отношений в сфере рекламной деятельности^[21]: субъекты (создатели рекламы, распространители рекламы, рекламодатели); потребители, круг которых не определён; объект (сама информация рекламного характера); содержание (права и обязанности субъектов рекламной деятельности).

Как любое отношение, урегулированное нормами права, гражданское правоотношение в сфере рекламной деятельности не может возникнуть без наступления юридических последствий хотя бы для одной из сторон данного отношения. Юридические последствия, в свою очередь, складываются из определённых юридических фактов и составов. Так как регулирование в гражданском праве осуществляется в основном с помощью такого юридического факта, как договор, то и правовые отношения в сфере рекламной деятельности регулируются именно с его помощью.

Договор – такой юридический акт, в содержание которого входят не только волеизъявление сторон, его заключивших, но и определённые обязательства.

Согласно ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определённые действия: передать имущество; выполнить работу; оказать услугу и т.п. либо воздержаться от определённого действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности^[22]. Как правило, обязательства возникают из договоров и других сделок.

Договор, в свою очередь, - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей^[23].

Существует мнение, что договор в сфере рекламной деятельности носит публично-правовой характер, т.е. соглашение между сторонами является основным регулятором отношений по выполнению, оказанию услуг, а также отношений, связанных с посредниками в данной сфере^[24].

Договор в сфере рекламной деятельности разные учёные рассматривают с разных точек зрения. Так, М.И. Брагинский считает, что договор нужно рассматривать и как юридический факт (основание возникновения правоотношения), и как форму, которое правоотношение принимает, а также как само правоотношение^[25].

Вторым основанием для возникновения обязательства в сфере рекламной деятельности может служить юридический состав^[26]. Так, например, при размещении наружной рекламы необходимо не только соглашение на размещение с собственником либо с лицом, обладающим вещным правом на это имущество (здание, сооружение), но и разрешение соответствующего органа местного самоуправления, согласованного с компетентными государственными органами.

Разрешение муниципального органа рассматривается в этом случае как акт компетентного органа, который способствует надлежащему исполнению собственником обязательства по распространению информации рекламного характера.

Исходя из вышесказанного, можно сделать следующие выводы: отношения в сфере рекламной деятельности возникают между создателями рекламы, её распространителями, рекламодателями и потребителями и регулируются с помощью гражданского договора; основаниями возникновения отношений в сфере рекламной деятельности могут быть как юридические факты, так и юридические составы.

Так как специального договора в законодательстве ещё нет, в сфере рекламной деятельности применяется смешанный тип договора (договор подряда, договор аренды, агентский договор и т.п.). Отношения в данной сфере регулируются в основном нормами гражданского законодательства и, как следствие, носят гражданско-правовой характер. Таким образом, необходимо рассмотреть рекламу как объект гражданского правоотношения^[27].

Учитывая тот факт, что реклама затрагивает множество сфер жизнедеятельности общества, изучаться и регулироваться она может с помощью различных отраслей.

Рекламная деятельность включает следующие процессы: создание рекламы; её размещение; распространение рекламной информации^[28].

Её нормальное функционирование практически невозможно без соблюдения законодательных актов, которые должны не только соблюдаться всеми сторонами правоотношений в сфере рекламной деятельности, но и постоянно совершенствоваться, учитывая тенденции развития рекламы. Осуществление контроля в этой сфере помогает решить ещё одну задачу – создание и поддержание добросовестной конкуренции в предпринимательской сфере.

Регулирование рекламной деятельности (от создания информации рекламного характера до её донесения до потребителей) осуществляется, как уже говорилось ранее, с помощью норм гражданского права.

Так как рекламу используют в предпринимательской деятельности, для коммерческого продвижения определённых товаров, работ или услуг, а также она является результатом деятельности рекламных агентств, то её можно отнести к коммерческой информации. Таким образом, рекламу можно считать объектом гражданского права.

Рассмотрение рекламы в качестве объекта гражданского права невозможно без исследования её правового режима, который носит комплексный характер.

В статье 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года №38-ФЗ (ред. от 01.05.2019) «О рекламе» при определении рекламы законодатель использовал такой термин, как «информация»^[29]. Реклама – информация, обладающая определёнными квалифицирующими чертами^[30]. Рекламе присущи общие признаки, характерные для информации в целом: нематериальный характер содержащихся сведений, полезность, стоимость, а также непотребляемость.

Одним из существенных признаков для отнесения рекламной информации к объекту гражданского правоотношения является гражданско-правовой режим публичной оферты и предложения делать оферту.

Согласно п.1 ст. 435 ГК РФ оферта – адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определённо и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение^[31].

Реклама и иные предложения, адресованные неопределённому кругу лиц, в соответствии со ст. 437 ГК РФ^[32], рассматриваются в качестве приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Публичность оферты же заключается в том, что лицо, делающее предложение, может заключить договор с любым, кто отзовётся. Первый, кто откликнется на такую оферту, акцептует её и, таким образом, снимает предложение. Исходя из этого, публичная оферта в каждый конкретный момент времени может быть акцептована только одним лицом, что исключает возможность одновременного поступления нескольких акцептов на одну и ту же оферту.

Однако из этого правила есть и исключение. Согласно п. 1 ст. 494 предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращённых к неопределённому кругу лиц, признаётся публичной офертой, если оно содержит все существенные условия розничной купли-продажи^[33]. То есть предложение может быть акцептовано несколькими лицами одновременно.

Регулирования рекламной информации касается и правовой режим интеллектуальной собственности^[34]: при создании, размещении либо распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации об авторских и смежных правах, так как реклама является результатом творческой деятельности человека.

Реклама – информация, но не всю информацию можно отнести к рекламе^[35]. И, как следствие, возникает необходимость в установлении отличительных черт рекламной информации и информации, к ней не относящейся.

Рекламу от остальной информации отличает то, что она имеет заказчиков, то есть определённых лиц, заинтересованных в продвижении того или иного товара или услуги и, как следствие, получении прибыли от их продаж. Без их существования информацию будет невозможно отнести ни к рекламной, ни к коммерческой.

Второй критерий – непосредственная связь информации рекламного характера с предпринимательской деятельностью. В тексте действующего закона можно найти следующие подтверждения этому: цель рекламы – развитие рынков товаров, работ и услуг на основе принципа добросовестной конкуренции^[36]; если физические и юридические лица не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности, то информация, размещаемая ими в объявлениях, не подлежит регулированию данного закона.

В то же время существует реклама, целью которой не является получение прибыли. К некоммерческой информации рекламного характера можно отнести социальную рекламу^[37], направленную на достижение общественно полезных целей (благотворительность, соблюдение правил дорожного движения и т.п.), а также политическую рекламу. Исходя из вышесказанного, нельзя утверждать, что цель рекламы заключается только в продвижении тех или иных товаров или услуг на рынке и, как следствие, в получении прибыли.

К третьему существенному признаку рекламы можно отнести стремление привлечь внимание потенциального потребителя к рекламируемому товару (работе, услуге), каким-то образом повлиять на него, а также создать и поддержать интерес. Для осуществления этих задач маркетологи пользуются различными психологическими приёмами: воздействуют на потенциального потребителя с помощью текста, аудио-, видеоэффектов, заставляя его обратить внимание на рекламируемый объект и, желательно, приобрести его, тем самым как бы выделиться среди остальных людей.

Но не все потребители ведутся на «красивую картинку» и критически подходят к большинству распространяемой рекламной информации^[38]. Поэтому нельзя утверждать, что данный признак является универсальным.

При рассмотрении рекламы как объекта гражданских правоотношений, невозможно не уделить внимание таким видам рекламы, как социальная и политическая.

Законодатель не даёт определения политической рекламы, но в ст. 2 Федерального закона от 13 марта 2006 года №38-ФЗ (ред. от 01.05.2019) «О рекламе» указывает на то, что требования данного закона не распространяются на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума^[39]. Из этого можно сделать вывод о том, они могут быть отнесены к видам политической рекламы, а также о том, что политическая реклама не ограничивается только агитацией. Определить правовую природу политической рекламы практически очень трудно^[40]. Но, учитывая то, что в теории она создаётся и распространяется на возмездных началах в рамках гражданско-правовых отношений, её можно отнести к объекту гражданских прав.

Термин социальная реклама возник сравнительно недавно и пока недостаточно урегулирован на законодательном уровне.

Социальная реклама — информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

В социальной рекламе запрещается любое упоминание о конкретных марках, товарных знаках, физических и юридических лицах^[41]. Исключение – государственные и муниципальные органы, а также спонсоры. Подобная реклама не ставит своей целью получение прибыли и имеет некоммерческий характер. Таким образом, её нельзя признать ни публичной офертой, ни приглашением делать оферты.

Регулирование создания и распространения социальной рекламы осуществляется с помощью договоров, установленных ГК РФ^[42]. Несмотря на свой некоммерческий характер, социальная реклама является объектом сделок и, как следствие, объектом гражданско-правовых отношений.

Отдельное внимание следует уделить недостоверной и недобросовестной рекламе^[43].

Недобросовестная реклама – та реклама, которая порочит достоинство, честь, деловую репутацию лица, в том числе конкурента; реклама товара, осуществляемая под видом рекламы другого товара, знак которого похож на знак запрещённого рекламируемого товара; содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые производятся другими изготовителями или реализуются другими продавцами; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года №38-ФЗ (ред. от 01.05.2019) «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами^[44].

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13 марта 2006 года №38-ФЗ (ред. от 01.05.2019) «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 закона^[45].

Недостоверная реклама – реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах товара перед товарами в обороте, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; об ассортименте и комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определённом месте или в течение определённого срока^[46]; о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций; об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара; об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград; о результатах исследований и испытаний; о предоставлении дополнительных прав (преимуществ) приобретателю рекламируемого товара; о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами; о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар; об объёме производства или продажи рекламируемого или иного товара и т.п.