Файл: Понятие и виды источников права (Нормативный правовой акт как основной источник права ).pdf

Признан всеми тот факт, что некоторые источники права, совершившие значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах до настоящего времени. К ним относится, например, правовой обычай. Как справедливо полагает Н.Н. Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где закон о предписания нежизнеспособны». Речь идет, в частности, об обычаях местных (на уровне отдельных общин или сообществ), региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных и др.^[12]

И, несмотря на то, что формально российская правовая доктрина учитывает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, больше, вспомогательный характер. Данный факт основан на том, что иногда имеют место правовые коллизии между обычаем, который некоторые отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах различной юридической силы. То есть, при наличии такой коллизии, используются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, составленном на основании правовых норм.

Правовая доктрина выделяет такие виды правового обычая:

1. Прогрессивные
2. Консервативные
3. Реакционные

Базой такой классификации является темп возникновения и длительность применения. Не каждый из обычаев, имеющий отношение к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Таким фактором является несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, осуществляемой политике либо устоявшимся общепринятым нормам нравственности в существовании общества.

К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:

• Принцип локальности. Распространение применения нередко ограничено территориально или этнически, или по сфере применения.
• Принцип взаимодействия с иными социальными нормами.
• Принцип устности - основан на фольклоре. Зачастую правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
• Принцип консервативности. Так как обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформации не подвергалась.
• Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.

---

Обычное право необходимо рассматривать в тандеме с другими его формами, так как имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из них выполняет свои функции и представляет значение в общей картине. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:

1. Всеобщность. Правило поведения распространяется на неопределенный, не персонифицированный круг лиц.
2. Обязательность. Нарушение или невыполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.

Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности, и признаки:

• Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а другие источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
• Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Другие формы права закреплены в письменном виде.
• Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а если быть точным - его обязательность, подкреплен мнением общества, другие формы поддерживаются сначала принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Такой способ реализации правовых норм можно рассмотреть, как обычай, потому как соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Другое поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.
• Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая

Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:

1. Гражданского законодательства. Например, в гражданском кодексе имеется положение, по которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не умаляет.
2. Семейного законодательства.
3. Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания. Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство перешло в самостоятельную отрасль от гражданского. Тут обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим понятием и значением, и является его альтернативой. Например, погрузка груза осуществляется в срок, прописанный договором, а если такого нет, то в срок, обозначенный в порту.
4. Конституционный обычай по значению и функциям не отличается от общего понятия правового обычая, но при этом имеет специфическую особенность. В большинстве случаев, конституционное обычное право, развиваясь, находит отражение в законодательных актах, то есть становясь уже нормативно-правовым актом. Например, формирование избирательных комиссий еще чуть меньше двадцати пяти лет назад было не прописано нормативно, а имело форму обычая. Право на проведение манифестов и пикетов также отсутствовало среди конституционных норм, а сегодня является одним из основных прав гражданина. Наряду с современными писанными конституционными обычаями до сих пор существуют и не писанные, вернее всего, они и останутся в таком виде. Так, назначая Председателя Правительства, каждый раз количество его заместителей определяется заново. В конституционных нормах это ничем не предусмотрено, поскольку требовало бы регулярных изменений закона.

---

Отдельные ссылки на правовой обычай в российской системе права присутствуют, например, в земельном кодексе. Согласно им, деление колхозных дворов производится по правилам, которые сложились в конкретной местности.

Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене. Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая. Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами – государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.

Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.

Практическое значение обычая заключается, во-первых, в том, чтобы облегчить понимание закона, тем самым служить дополнением к нему; вo-вторых, составить содержание закона, т. е. быть его источником. Задача законодателя состоит в том, чтобы критически относиться к обычаям и решать вопрос об их разумности, прежде чем санкционировать или признавать.^[13]

Члены международного сообщества могут воздержаться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым соглашениям, однако, не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Или выполнение положений соглашения исполняется еще до его фактического вступления в силу – данное событие также расценивается как правовой обычай.

Юридический прецедент — это решение по конкретному судебному или административному делу, которые стало примером для решения подобных дел в будущем.

Так, например, Р. Давид рассматривает понятие судебного прецедента как «решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы».^[14]

Административный прецедент – это такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Административный прецедент в России не является официально признанным источником права. Тем не менее, в юридической практике нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее.

---

Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

Преимуществами прецедентов являются:

• прецедент — это результат логики и здравого смысла. Правоприменитель руководствуется своим миропониманием, правосознанием, которые доминируют в обществе с нравственными ценностями, житейским опытом;
• больший динамизм, нежели чем в других источниках права, потому как государственный орган, применяющий право, способен принимать решение с учетом изменений, которые произошли в стране и мире.

К недостаткам прецедентов можно отнести:

• нет авторитета, который присущ нормативному акту;
• есть возможность произвола.

В Советском государстве прецедентная форма права не признавалась по различным причинам. Официальная доктрина стояла на позиции, в соответствии с которой при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его.

И по сей день многие правоведы не признают прецеденты. Их позиция при этом сведена к тому, что:

• суды призваны применять право, а не творить его;
• придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей.

При этому хочу отметить тот факт, что в российской правовой системе в различной форме прецедент существовал и существует.

Так, применение аналогии - элемент прецедентного регулирования.

Постановления (разъяснения) Пленума Верховного Суда РФ тоже можно отнести к прецедентному регулированию.

Прошу отметить, что юридическая природа постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда СССР по отдельным категориям дел, вынесенных на основе обобщений судебной практики, не один десяток лет являлись предметом дискуссий в советской юридической пауке. Эти дискуссии не обошли стороной и юридическую природу постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В этом случае существуют следующие подходы:

1. отрицающие нормативный характер таких документов (потому что там нет нормы права), называющиеся актами толкования;
2. признающие нормативную природу подобных документов и предлагающих считать их ведомственными нормативными актами;
3. существует такая точка зрения, в соответствии с которой предлагают разделять непосредственно судебный прецедент и прецедент толкования.

---

В третьем случае прецедент толкования играет по отношению к закону подчиненную роль и может использоваться судьями для обоснования своих решений постольку, поскольку они с ними согласны. Решения такого авторитетного органа, как Верховный Суд РФ, помогают судейскому корпусу принять справедливое и законное решение по делу. Такая точка зрения, на мой взгляд, является обоснованной и убедительной.

В связи с появлением в российской правовой системе Конституционного Суда РФ, конечно, встал вопрос о юридической природе его постановлений. В соответствии с законодательством РФ:

1. решения Конституционного Суда окончательны, никоим образом не подлежат обжалованию и вступают в силу незамедлительно после их оглашения;
2. они функционируют самостоятельно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами;
3. юридическая сила постановлений о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»;
4. решения судов и иных органов, базирующиеся на актах, признанных неконституционными, «не подлежат выполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»;
5. неисполнение, ненадлежащее исполнение либо препятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет за собой ответственность, предусмотренную нормативно-правовым актом.

Таким образом, по сути, постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений законов противоречащими Конституции РФ являются источником права или примером фактического применения судебного прецедента в России.

В данной главе рассматривались нормативно-правовые акты по видам, дали определения закону, правовому обычаю и прецеденту, определили их признаки, отличительные особенности, преимущества и недостатки. Могу сделать вывод о том, что в Российской Федерации правовой обычай носит вспомогательный характер для основных источников права – нормативно-правовых актов.

Глава 3. Нормативный договор, доктрина, религиозные тексты общие принципы права и их роль в правоприменении

Нормативный договор - это соглашение сторон, создающее нормы права.

Нормативный договор определяет права и обязанности сторон на основе созданных норм права. Нормативный договор отличается от простого соглашения тем, что направлен на установление норм права, которым и будут подчиняться все его участники.

Договоры нормативного содержания бывают двух основных видов: внутринациональный и международный договор.

---