Файл: Позитивизм как теория права ( ПРАВОПОНИМАНИЕ И ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ).pdf

Основная норма составляет основание действительности нормативного порядка, т.е. системы норм, единство которых держится на том, что их действительность выводится из основной нормы данного порядка. Например, отдельная норма есть норма права, если она относится к определенному правопорядку, а она относится к определенному правопорядку, если ее действительность относится к определенному правопорядку, если ее действительность покоиться на основной норме этого порядка.

Несмотря на то, что нормативистская теория «суверенную» норму считает предполагаемой (гипотетичной), она доказывает необходимость соподчинения правовых норм по степени их юридической силы. В этом смысле закону, как нормативно-правовому акту, обладающей высшей юридической силы, должны соответствовать все подзаконные правовые акты. Без этого правовое регулирование не может достигнуть своей цели. Высшая ступень права - конституция, она ближе всего к основной норме и черпает в ней свою обязательность. Далее, в нисходящей последовательности, следуют законы и другие нормы. С другой стороны, заслуга нормативистской теории состоит в том, что она технических, гуманитарных дисциплин; 2) новой формулировкой юридических категорий, стремясь привести их в практическое русло.

Первичным элементом юридического понимания права в практическом плане является нормативно-правовое предписание. Это цельное, логически завершенное и формально определенное, властное, общее, обязательное веление (распоряжение, правило, приказ и т.п.), которое служит особым (юстициабельным, гарантированным и пр.) регулятором общественных отношений^[9]1.

Признавая право сложным явлением, имеющим разнообразные связи с политикой, экономикой, культурой, сторонники нормативного подхода включают в понятие права лишь главные, существенные, по их мнению, признаки и основной акцент делают на таких его свойствах, как формальная определенность, нормативность, обеспеченность государственным принуждением. Право рассматривается как система норм и соответственно нормативность права – как самое существенное его свойство.

Собственно нормативное понимание права, по мнению его приверженцев .не исключает рассмотрения права во взаимодействии с другими явлениями общественной жизни, исследования социального механизма формирования и действия права в обществе, признания общечеловеческих ценностей как идейно-нравственной основы юридического права и законодательства.

---

Итак, среди всех существующих подходов к пониманию права юридический позитивизм позволяет нам «приблизить» определение понятия права к «практическим нуждам».

Современная юриспруденция, которая характеризуется как постмодернистская, как верно отмечается в литературе, нуждается в «практической революции» ,которая задается следующими требованиям:

1. Разработкой нового понимания социальной структуры и места в ней права, что требует учета новейших достижений естественных, технических, гуманитарных дисциплин;
2. Новой формулировкой юридических категорий, стремясь привести их в практическое русло.

Первичным элементом юридического понимания права в практическом плане является нормативно-правовое предписание. Это цельное, логически завершенное и формально определенное, властное, общее, обязательное веление (распоряжение, правило, приказ и т.п.), которое служит особым регулятором общественных отношений.

.

ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА

2.1 Отношение к юридическому позитивизму российских и зарубежных правоведов

Законы юриспруденции между правовым позитивизмом и естественным правом укоренились. Несмотря на различия между ними и между ними, все эти теоретики в основном вовлечены в описание или анализ того, что такое закон. Во-вторых, они могут участвовать в предписании того, каким должен быть закон и как его следует толковать. В ирландской правовой системе произошли иные дебаты о естественном праве, особенно в конституционных дебатах о доктрине не перечисленных прав. В частности, было высказано предположение, что ирландская правовая система каким-то образом несовместима с правовым позитивизмом. Цель этой статьи состоит в том, чтобы доказать, что такая позиция в корне ошибочна, так как основана на запутанном понимании требований, выдвинутых юридическими позитивистами и натуральными юристами.

Признавать нацистские законы правом, значит стоять на позитивистских позициях, не признавать их правом удобнее всего, исходя из естественио - правовой доктрины. Но различия в смысловом оформлении и методологии не мешают прийти к одному и тому же выводу: нацистские законы противоречат идеалам права и справедливости.

---

Позитивисты подчеркивают независимость права от морали и справедливости. Кельзен писал, что закон не может быть хорошим или плохим, он может быть только действующим. Крупнейший представитель юридического позитииизма в Англии XX в. X, Харт считал, что нет связи между существом закона и его моральной справедливостью. Тем самым он продолжал традиции одного из основателей позитивизма в Англи Дж. Остина, выносившего нравственную оценку права за рамки юридической теории. Но в то ж время Харт не только признавал, что действующие законы можно критиковать с моральной точки зрения, с чем согласился бы и Остин, но и говорил О «минимальном объеме естественного права». Это шаг к взаимопониманию, к признанию легитимности понятия «естественное право^[10]1».

Конфликт между правовым позитивизмом и естественным правом часто рассматривается как самая фундаментальная проблема в философии права, разделяющая область на два враждебных и непримиримых лагеря. Позитивисты характеризуют доктрины естественного права как убеждения, основанные на метафизических или религиозных идеях, несовместимых с принципами научной мысли. Сторонники теории естественного права обвиняют своих противников в неспособности понять царство духа и ценности, царство, которое достаточно реально, хотя его нельзя обнаружить или описать с помощью чувственного опыта. В некоторой степени обсуждение было запутанным из-за отсутствия ясности в отношении значения «правовой позитивизм», термин, который редко, если вообще когда-либо определяется с точностью. Наиболее острый аспект противоречия, а именно критика отношения, отраженного в немецком лозунге 'Гесетц - это Гец «(« закон есть закон «), поскольку ему не хватает нравственности и частичной ответственности за гитлеровский режим - он не имеет ничего общего с правильно понятым правовым позитивизмом. Скорее, это на самом деле противоречие между двумя различными школами естественного права. В этой главе рассматриваются те же вопросы, что и в устной форме. Основное внимание уделяется значению и функции понятия действительности в теории права.

Представители юридического позитивизма тоже иногда не остаются в долгу и упрекают сторонников «новых теорий» в подрыве законности, что, видимо, следует рассматривать как полемическое преувеличение, так как допущение, что законы могут быть и часто бывают плохи не равнозначно покушению на основы право порядка. Кстати сказать, такое допущение вполне совместимо и с юридическим позитивизмом, который, вопреки его ниспровергателям, нередко носит остро критический характер. К тому же не следует преувеличивать воздействие «широкого» и либертарно-юридического понимания права на практику юристов и правоохранительных органов. Немногие с этими концепциями знакомы, поняли их и тем более восприняли как руководство к действию.

---

Можно сделать вывод о том, что нормативистское понимание права остаётся у нас наиболее распространенным. Предположим, что мы немного снижаем планку и признаем, что это определение не права вообще, а всеголишь позитивного права. Канонам юридического позитивизма это нисколько не противоречит, потому что согласно нормативистской концепции, иного права, кроме позитивного, вообще нет. Но с такой оговоркой нормативистское определение вполне устраивает приверженцев теории естественного права и философского понимания права. Оно становится очевидным, бесспорным.

Пренебрежительное отношение к нормативистскому определению, утверждения, что это «непритязательное определение прикладного типа», что «его историческое время прошло», беспочвенны. Достоинство любого определения как раз в точности и «приложимости», которыми нормативистская формула бесспорно обладает, а не притязаниях на глубокомыслие.

Для России, как страны романо-германск правовой семьи, где закон утвердился в качеств доминирующей формы права, это основное определение. Оно вполне реально, оно работает и никогда не устареет. Именно позитивному праву в первую очередь обучают юристов. Именно им должны руководствоваться судьи, адвокат юрисконсульты, должностные лица и граждане.

Этому направлению, как отмечалось, принадлежит заслуга демистификации права. Это не божья воля и не веление разума. Тем самым заведомо предполагается, что право способно отступать от справедливости и быть очень далеким от идеала. Эксцессы юридического позитивизма заключаются в возведении действующего права в ранг совершенства, в отказе от критического отношения к нему^[11]1.

Но кроме юридического позитивизма существует так же социологический позитивизм, к трудно оспоримым положениям которого относятся:

1. Норма, не воплощающаяся и не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой.

1. Решение всегда отличается от нормы (это положение было выдвинуто в начале XX в. Оливером Уэнделлом Холмсом, судьей Верховног суда США, предшественником Р. Паунда по соцологической юриспруденции).
2. Для гражданина, для тяжущегося решении вступившее в законную силу, важнее нормы.

Противоречия между двумя видами позитивизма сглаживаются. Социологическая юриспруденция вовсе не отрицает, что закон представляет свой существенный элемент права. Нормативисты XX в., как например Кельзен, признают правотворческую деятельность судей. X. Харт полагал, что судьи должны творить право в случае пробелов в законе. Прецедент вышел за рамки системы «общего права». Он постепенно получает признание в континентальных странах Европы и в России. Романо-германскую правовую систему характеризуют иногда как такую систему, в которой прецедент имеет меньшее значение. Нормативисты признают, что реальные правовые отношения, судебные и административные решения представляют собой не только правоприменительную деятельность, но и форму существования и развития права.

---

Реальность, четкость и применимость - неоспоримые достоинства позитивизма в юриспруденции. Его недостаток - принципиальное допущение несовершенства позитивного права. Право неправильное, несправедливое не перестает быть правом. Квалифицирующий признак права - не истинность его, не справедливость, а возможность его принудительного осуществления с помощью государства. Таков постулат юридического позитивизма, разделяемый частично и социологической юриспруденцией, опять-таки очень точный и вполне реальный.

Но может ли наука и даже хорошая, сознательная практика, проникнутая заботой не только о безусловном соблюдении норм права, но и о совершенствовании, развитии правовой системы, этим ограничиться? Безусловно, нет.

Сознательная юридическая практика немыслима без оценки действующих норм. В случае положительной оценки их выполнение становится не только юридической, но и моральной обязанностью. В случае отрицательной оценки необходимо сделать все возможное, чтобы свести к минимуму негативные последствия применения нормы.

Наука нам призвана дать не только анализ существующей системы норм (так называем «аналитическая юриспруденция»), но и выработать критерии их оценки. Именно поэтому на с изложением позитивного права необходимо учение о том, каким должно быть право, каковы критерии различения хорошего и плохого в праве.

Вот здесь-то и возникают представления об идеальном праве как особые типы понимания права. Их два: теория естественного права и философское понимание права.

Противоречат ли они позитивистскому пониманию права? Нисколько. Наоборот, дополняют его. Они призваны сделать позитивное право совершенннее. Они, по удачному выражению Дж. дель Веккьо просто пребывают в разных сферах.

Кант и в особенности Гегель убедительно продемонстрировали, что их идеи совмещаются как прикладное и философское понимание права. Больше того, ни теория естественного права, ни философское понимание права сами по себе, в отрыве от позитивного права никогда не существовали и существовать не могут, их назначение в том, чтобы воплотиться в позитивном праве.

2.2 Юридический позитивизм и естественное право

В науке термин «право» употребляется чрезвычайно широко, как собственно в правоведении, так и в философии, социологии, антропологии.

---