Файл: Позитивизм как теория права ( ПРАВОПОНИМАНИЕ И ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ).pdf

Ущербность нормативного подхода усматривается в его отрицании обусловленности права потребностями общественного развития, игнорировании естественных и нравственных начал в праве и роли правосознания в реализации юридических норм, абсолютизации государственного влияния на правовую систему.

Психологическая теория, родоначальником которой является Л. И. Петражицкий, правом признает конкретную психическую реальность — правовые эмоции человека. Последние носят императивно-атрибутивный характер и подразделяется на: а) переживание позитивного права, установленного государством; б) переживание интуитивного, личного права. Интуитивное право и выступает регулятором поведения человека и потому рассматривается как реальное, действительное право.

Положительным здесь является то, что теория обращает внимание на одну из важнейших сторон правовой системы — психологическую. Нельзя готовить и издавать законы, не изучая уровень правовой культуры и правосознания в обществе, нельзя и применять законы, не учитывая психологические особенности индивида.

Недостатками данной теории можно считать ее односторонний характер, отрыв от объективной реальности, невозможность в ее рамках структурировать право, отличать его от иных социально-регулятивных явлений. Социологическая теория права зародилась в середине XIX столетия. Наиболее видными представителями социологической юриспруденции, были Л. Дюги, С. Муромцев, Е. Эрлих, Р. Паунд. Социологическая теория рассматривает право как эмпирическое явление. Основной постулат ее состоит в том, что «право следует искать не в норме или психике, а в реальной жизни». В основу понятия права положено общественное отношение, защищенное государством. Нормы закона, правосознание не отрицаются, но и не признаются правом. Они являются признаками права, а само право - это порядок в общественных отношениях, в действиях людей. Выявить суть такого порядка, разрешить спор в той или иной конкретной ситуации призваны судебные или административные органы.

Позитивными в данном случае можно признать следующие положения: а) общество и право рассматриваются как целостные, взаимосвязанные явления; б) теория доказывает то, что изучать нужно не только нормы права, установленные государством, но и всю совокупность сложившихся в обществе правовых отношений; в) учение подчеркивает роль права как средства социального контроля и достижения социального равновесия, возвышает роль судебной власти.

---

Критически же в этой теории надо относиться к отрицанию нормативности как важнейшего свойства права, недооценке в праве нравственно-гуманистических начал, смешению одного из факторов образования права — интереса — с самим правом.

Социологический подход в определенной степени связан с философским, о котором будет сказано ниже. Представители указанного течения ( Е. Эрлих, К. Ллевеллин, Р. Паунд и др.), разграничивая, как правило «книжное» прво и «живое» право, основной акцент делают на юридические действия. Для них право – это правопорядок, правовые отношения, процесс (деятельность) по разрешению юридического дела. «право – это решения, а не правилв, - писал Д. Фрэнк. – Судья создает право, когда решает дело^[3]1» какисторическом, психологическом и других направлениях в юриспруденции).

Филосовский подход позволяет рассматривать право в более общих, фундаментальных, мировоззренческих позиций.

«что такое право?» - задавался вопросом родоночальник немецкой классической философии И. Кант. И отвечал так: «Право – это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы^[4]2».

Несколько иной вариант ответа на аналогичный вопрос давал в работе «Философия права» известный дореволюционный юрист Б. Н. Чечерин. «слово «право», как известно, - писал он, - понимается в двояком значении: субъективном и объективном. Субъективное право определяется как нравственная возможность или, иначе, как законная свобода что либо делать или требовать. Объективное право есть самый закон, орпеделяющий эту свободу. Соединение обоих смыслов дает нам общее определение . Право есть свобода, определяемая законом. И в том и в другом смысле речь идет только о внешней свободе, проявляющейся в действиях, а не во внутренней свободе и воле; по этому полнее и точнее можно сказать, что право есть внешняя свобода человека, определяемая общим законом^[5]3».

В рамках философского подхода более глубокого и обстоятельного формируется концепция естественного права, под которым понимается совокупность неотъемлемых прав и свобод человека, обусловленных его бтологической, социальной и космической природой.

Каждая из названных теорий имеет свои преимущества и недостатки, их появление и развитие обусловлены естественным развитием человеческого общества и свидетельствуют о необходимости и социальной ценности права в жизни людей^[6]1.

---

Таким образом можно сделать вывод, что существует достаточно много подходов к пониманию права, и те которые изложены здесь не являются исчерпывающими. И даже в рамках одной юридической «школы» каждый юрист стремится привнести в понимание и определение права что то свое оригинальное, своеобразное. Как верно когда-то заметил немецкий ученый Тибо, «Истинный юрист никогда не принимает чужого мнения», а известный британский юрист Д. Уолкер писал: «Было сделано много попыток словесного определения (права), но возможно ни одна из них не является удовлетворительной и не получила всеобщего признания.

1.2 Юридический позитивизм в системе правопонимания

Названные выше подходы следует признать основными и классическими, ибо каждый из них базируется на одном принципе: норме поведения, установленной верховной властью, реальных отношениях, влекущих юридические последствия, неотчуждаемых правах личности и абстрактной формуле свободы (человек свободен в той мере, в какой он не посягает на свободу других лиц).

Из них юридический позитивизм придаёт праву вполне реальное содержание (нормы или отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности, а остальные носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким право должно быть.

Для юридического правопонимания право это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящий от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий сущность и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов. Для юридического подхода концепцию правопонимания можно назвать юридико — либертарной, поскольку, согласно данной концепции, право — это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода ее в социальной жизни возможна и действительна лишь как право и в форме права.

Сущность права с точки зрения позитивизма не нуждается в иных обоснованиях, кроме факта своего существования. Право, по мнению К. Бергбома, является основой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права от экономических и классовых отношений. Свою задачу они видят в описание права, формально - логического исследования его догмы.

---

В рамках юридического позитивизма создается концепция правового государства.

Позитивное право вырастает из общественного правосознания, в том числе и из имеющихся в обществе правовых идей и представлений, тех или иных устоявшихся жизненных правил и обычаев, но это отнюдь не означает, что следует признавать действующим юридическим правом все, что имеет правовое значение. Такое широкое понимание права под предлогом несводимости права к закону вольно или невольно допускает отход от законности, ослабляет роль и авторитет закона в обществе.

Кельзно, ярый противник теории естественного права, определил центральную проблему философии в закон о том , как объяснить нормативную силу закона, то есть, претензия , закон не по праву сказать людям , что они должны делать (такую , что, например, они обязаны подчиняться закону). (Келсен также считал, что законы закона в основном направлены на должностных лиц правовой системы, таких как судьи, рассказывая им, какие санкции следует применять к гражданам на основе поведения последнего.) Он отверг идею о том, что нормативная сила закона может проистекать из его моральстатус: как и все теоретики в правовой-позитивистской традиции, он признал, что законы не могут быть морально оправданы. Но как тогда объяснить разницу между, например, угрозами грубой силы («Передай деньги, или я тебя пристрелю») и правовыми требованиями?

Когда судья заслушивает дело и принимает решение для истца, предписывающего ответчику выплатить денежные убытки, полномочия судьи на это вытекают из правил правовой системы, которые уполномочивают судью выносить такие решения с учетом различных процедурных и материальных ограничений, введенных в действие. законодательным органом. Но что дает этим правилам их авторитет? Возможно, именно конституция , основополагающий документ правовой системы, которая устанавливает законодательный орган, уполномоченный принимать процессуальные и материальные нормы, регулирующие судебные решения, и определяет, кто может осуществлять полномочия судьи и при каких обстоятельствах. Но тогда что дает конституции право сделать это? бесконечна регресс теперь вырисовывается, если кто-то устанавливает какой-то дополнительный источник полномочий.

Кельзен находился под сильным влиянием неокантианских тенденций в немецкоязычных философии в начале 20 - го века и, соответственно, притягиваются к «трансцендентного» стратегии аргумента , что Иммануил Кант (1724-1804) прославили: учитывая наличие какого - то бесспорное явление , каждый имеет право сделать вывод или предположить существование того, что необходимо для его объяснения. Учитывая неоспоримый факт, что закон требует авторитета, единственный способ избежать бесконечного регресса состоит в том, чтобы предположить, что авторитет основополагающего документа или конституции вытекает из «базовой нормы» (Grundnorm на немецком языке), содержание которой примерно таково: Конституция должна соблюдаться ».

---

Келсен защищал «чистую теорию» права - то есть ту, которая имеет целью объяснить нормативность закона, не ссылаясь на какие-либо эмпирические факты о убеждениях, отношениях или поведении людей. Однако фатальная проблема с трансцендентальными аргументами заключается в том, что они уязвимы для возражений, основанных на отрицании реальности того, что теория намеревается объяснить: законы претендуют на авторитет, но, возможно, этот авторитет просто очевиден, просто нереален. Версия правового позитивизма Харта воздерживалась от трансцендентных аргументов, но всерьез воспринимала ту же основную проблему, что и анимация теории права Келсена. Правоведение, утверждал он, необходимо освободить от всех чуждых ему элементов, поскольку оно некритично «расширилось» за счет психологии, социологии, этики и политической теории. «Очищение» предмета правоведения как нормативной науки осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм. Исходной для концепции Кельзена является представление об «основной суверенной норме», как норме которая обосновывает эффективность и юридическую силу всех остальных норм. Право при этом трактуется как нормативный порядок человеческого поведения, т. е. как система норм, регулирующих человеческое поведение. «Понятие «норма», - поясняет Кельзен, - подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, что человек должен действовать определенным образом ^[7]1».

Право, по мнению Кельзина, относиться не к области бытия, а к сфере долженствования и смысла (значения). Норма при этом выступает как схема толкования бытия и придания ей правого смысла. «Конкретное действие, - пишет Кельзен, - получает свой специфически юридический смысл, свое собственно правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотноситься с этим действием, наделяя его правовые значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования. Норма, доставляющая акту значение правого акта, сама создается посредством правого акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы. Согласно данной теории вся система права имеет ступенчатое строение, то есть последовательно выводится изосновной нормы, образуя иеарархию норм. Поэтому задача теории состоит в том, чтобы в каждом конкретном правовом явление вскрыть его соответствие верховной норме, обладающей высшей юридической силой. «Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, - пишет Кельзен,- имеет этот смысл (т.е.смысл действительной нормы) также объективно и потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введение в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой ^[8]1».

---