Файл: Позитивизм как теория права ( ПРАВОПОНИМАНИЕ И ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ).pdf

Многие ученые используют его применительно к любой доминирующей в обществе нормативной системе. В особенности это проявляется в сравни­тельном правоведении, которое в основном сложилось во второй половине XIX в. В русле юридического позитивизма и отчасти позитивистской социологии права, их методология весьма продуктивна при анализе развитых правовых систем стран европейской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным выводам при обращении к нормативным системам иных цивилизаций. Р. Давид обращает на это внимание, но предпочитает не вда­ваться в дискуссию между, как он пишет, сторонниками позитивизма и естественного права^[12]1 Действительно, эта дискуссия имеет давние корни в европейском право ведении и приобретает в нем познавательный смысл. Однако европоцентризм, свойственный европейцам, приводит к тому, что они склонны использовать привычные понятия при исследовании иных культур. Поэтому мы пишем и читаем о юридическом позитивизме в древнем Китае и там же легко находим естественно-правовые концепции, изучаем право ислама, индуизма, древнее право, по примеру Г. Мейна, и т.д. Собственно в такого рода словоупотреблении нет ничего негативного, если пишущий и читающий понимают степень условности, конвенциальности термина права в таком контексте. Если же этого понимания нет, то мы рискуем превратить правоведение в нормологию, т.е. учение о нормах.

Теории естественного права и юридический позитивизм нередко противопоставляются как антиподы. Таковое, конечно, возможно, но при этом нужно иметь в виду следующее. Противопоставление юридического позитивизма и естественного права есть по сути противопоставление науки в позитивистском смысле этого слова, имеющей своим предметом верифицируемые факты социальной реальности и философии, рассуждающей о должном. Если рассматривать соотношение названных подходов к изучению права, то конфликт между ними представляется несколоко надуманным, тем более что любая теория естественного права (в европейском варианте) предполагает наличие системы позитивного права.

В этом смысле весьма показательна дискуссия, развернувшаяся на страницах Harvard Law Review в 1958 г. между двумя ведущими англоязычными правоведами: Г. Хартом - приверженцем юридического позитивизма. Фуллером, продолжавшим традиции естественно-правовой школы 19 Поводом для нее стал вопрос о том, могут ли суды послевоенной Германии применять нацистское законодательство.

Харт полагал, что право и мораль не должны смешиваться, а само право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. В связи с этим проблема справедливости или несправедливости позитивного закона находится вне сферы правоведения. А что касается самого нацистского законодательства, то оно неприемлемо для, например, англичан, как неприемлемы сами цели нацизма и соответственно нацистского законодательства. Иными словами -это вопрос не юридический, а политический.

Фуллер возражал. Такой подход, по его мнению, таит в себе огромную опасность, ибо в нем заложена возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом. Самое же главное, что он неверен по существу. Юридическая обязанность подчинятьсяне может быть выведена лишь из формальных признаков закона. Право должно нести некое моральное содержание, которое и придает ему авторитетность. Но, рассуждая о морали, Фуллер далеко отходит от классических теорий естественного права. Мораль в его концепции юридизируется. Собственно он, так же, как и Харт, стремится изучать право, исходя из него самого, а не из каких-то внешних критериев и источников. Право должно быть справедливым, но справедливость эта носит процедурный характер. Она связана с тем, таким образом право создается, в каких формах выражается, как толкуется и как применяется. В нацистской Германии процедурные требования, а значит, и моральность права нарушались. Например, многие законы были ретроспективны. Существовало множество секретных инструкций по поводу толкования и применения законов, нацистские суды всегда были готовы угодить политическим властям, а сами власти легко отказывались от следования про возглашенным законам и прибегали к прямому насилию, когда это отвечало интересам режима, и т.д. Поэтому нарушения процедурной справедливости (моральности) права были столь велики, что фактически правовая система в Германии перестала существовать.

Наиболее полно свои взгляды ученые изложили в вышедших через несколько лет монографиях. Харт опубликовал «Концепцию права», Фуллер

• «Моральность права^[13]1,, При очевидном различии подходов к праву Фуллера и Харта объединяет общий предмет исследования - развитая правовая система. При этом первый подчеркивает ее процессуальный характер, второй
• нормативный. Оба подхода отнюдь не исключают друг друга, тем более что понимание морали у Фуллера столь юридизировано, что, собственно, можно было бы обойтись и без слова «мораль».

Сегодня в правоведении ярко выражен процесс конвергации юридического позитивизма и теорий естественного права. Сказанное проявляется и в эволюции взглядов Харта. В сущности он совершенно не отрицает того факта, что развитие права происходит под воздействием морали и что право в свою очередь оказывает влияние на развитие морали. А в 1983 г., анализируя концепцию естественного права Дж. Финниса, Харт признал, что она «во многом комплементарна, а не враждебна юридическому позитивизму « И это действительно так. Дж. Финнис в монографии «Естественное право и естественные права^[14]1 « стремится сформулировать некую идею права, как такового.

Вместе с тем подчеркивая значение права позитивного, Финнис оставляет простор для его исследования посредством позитивистской методологии. Сам же Харт продолжает идти навстречу «моральности права». Так, в «Постскриптуме» к «Концепции права» он рассуждает следующим образом. Убеждения каждого о том, что есть справедливо, а что - нет, различаются, Право же есть нечто объективное, определенное и общее для всех. Поэтому, если мыслить право с точки зрения индивидуальной морали, то оно теряет свой смысл, ибо будет особенным для каждого, а если же мыслить право как систему общеобязательных норм, но это будет правильно (good), а значит, справедливо и морально^[15]1.

В общем, как утверждается во введении к книге «Позитивизм сегодня», ни одни позитивист не отрицает моральной стороны в содержании права. Позитивизм лишь предлагает свой взгляд на право, необходимость и важность которого постоянно ощущаются. При этом позитивисты бе­зоговорочно разделяют либеральные ценности, что позволяет им различать правовые и неправовые нормативные системы. Взаимодополняемость подходов в изучении права подчеркивается вотечественной литературе^[16]. Действительно, конфликт существует не между типами правопонимания, а между типами миропонимания; либерально-инди­видуалистическим - правовым по своей сути и коллективистско-этатистским – по своей сути неправовым.

Право не единственная нормативная область в нашей культуре; мораль, религия, социальные условности, этикет и т. д. также ведут человека к поведению во многих отношениях, сходных с законом

Теория естественного права - это философское и юридическое убеждение, что все люди руководствуются основными врожденными законами или законами природы, которые отделены от законов, которые законодательно оформлены. Законодательные законы иногда называют «позитивными законами»? в рамках теории естественного права провести четкое различие между естественными и социальными законами. Теория естественного права оказала сильное влияние на законы и правительства многих стран, включая Англию и США, и это также отражено в публикациях, таких как Всеобщая декларация прав человека.

Например, в Англии члены парламента могут обратиться к теории естественного права при разрешении споров в форме Основополагающих законов Англии - серии основных прав, изложенных Уильямом Блэкстоуном в 1760-х годах.

Естественный закон не имеет ничего общего с природой. Это концепция закона, основанная на морально правильной вещи. Иногда это связано с «Божественным законом», который предполагает, что существуют законы большей силы, чем законы людей. Примером этого являются права человека и их «универсальность».

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Позитивное право относится к совокупности искусственных законов, которые могут регулировать поведение в определенной области. Этот тип закона может быть прослежен к древним временам и обычно принимается правительством на местном, региональном или национальном уровне. Позитивное право иногда противопоставляется естественному праву, которое обычно основывается на моральных принципах. Положительные законы могут устанавливать стандарты для действий, которые требуются, а также те, которые запрещены. Наказания обычно назначаются тем, кто нарушает позитивное право. Некоторые примеры позитивных законов могут включать статуты, судебные решения и постановления. Положительные законы могут быть написаны и приняты государственными законодателями, судами и административными органами. Те, кто физически присутствуют там, где положительные законы обладают властью, обычно должны подчиняться таким законам.

Юридический позитивизм иногда сравнивают с естественным правом. Природный закон обычно относится к естественному порядку или морально-этическому кодексу, который люди разделяют как люди. Позитивное право - это искусственный порядок, состоящий из правил поведения, которые люди накладывают друг на друга. Природное право присуще и может не требовать правоприменения со стороны правительства, в то время как позитивные законы являются законными законами, которым обычно следуют люди.

Юридические позитивисты могут чувствовать, что для того, чтобы закон был действительным, он должен быть кодифицирован или записан и признан каким-либо государственным органом. Они могут отвергнуть теорию о том, что люди будут подчиняться закону, основанному на моральных ценностях. Позитивные законы могут быть приняты теми, кто наделен полномочиями, чтобы гарантировать, что если они будут нарушены, будет наложен штраф.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Научная литература

1. Давид. Р. Основные правовые системы современности.- М.: ЮристЪ, 1988.
2. Кант И. Соч.: В 6 т Т. 4, ч. 2.- М., 1965.
3. Кельзин Г. В.Чистое учение о праве // Государство и право. – 2003. - №6
4. Козлихин И. Ю. Государство и право Позитивизм и естественное право // Государство и право. – 2000. - №3
5. Козлихин И. Ю. Три концепции права и Современное государство и право / О.Э. Лейст. – М.: Мирт, 1991.
6. Коркунов Н. М. История политических и правовых учений / B.C. Нерсесянец. М.: Проспект, 1979.
7. Кузнецов Э. В. Философия права в Росии / Э.В. Кузнецов - М.: Проспект, 1989.
8. Кузнецов Э. В. Философия права в Росии / Э.В. Кузнецов - М.: Проспект, 1989.
9. Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы проблемы / Г. В. Мальцев - М., 1999
10. Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права // Государство и право. - 2003.- №6
11. Ромашков Р. А. Реалистический позитивизм: а поисках интегративного типа правопонимания // Государство и право.- 2005. - №10
12. Bix В. Jurisprudeoce: Theory and Context. Loodoo, 1996
13. Finnis l.M. Natural Law andNalural Rights. Oxford, 1980
14. are HL.A. Concepl of Law. Oxford 1961; Fnller LL. The Morality of Law. 2-ed. New Hayen, 1
15. GueSI S. Two strands in Hart's t eory oC Law; А соmmеn! on the Postcript 10 Hart's the Concep( ofLaw I/Positivism today. Dartmous, 1996.