Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения.pdf
Добавлен: 05.04.2023
Просмотров: 278
Скачиваний: 2
Так, в гражданском праве значение имеют все те жизненные факты и отношения, которые непосредственно закреплены действующим законодательством или, хотя и не предусмотрены законом, нуждаются в гражданско-правовом регулировании. Для этого нужны условия, а также все те факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный иск[10, с.86].
Напротив, для уголовного права, если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, если в действиях лица отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона[12, с. 208].
Установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права[19, с.276].
Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах.
Границы правового регулирования и рамки нормативно-правовых актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, возникают жизненные ситуации и обстоятельства, которые не регламентируются правом, и тогда возникает пробел в законодательстве[16. С.102].
Пробелы являются одним из отрицательных явлений в законодательстве. Установление пробела всегда ставит уполномоченные на то органы государства перед необходимостью их устранения. Однако в каждой ситуации возникает ряд сложнейших вопросов, ответы на которые в современной правовой науке и правоприменительной практике еще не даны.
Основной является проблема допустимости или же недопустимости восполнения пробела судом как правоприменительным органом. Очевидно, что главный путь устранения пробелов это их ликвидация самим законодателем. Однако этот путь не обеспечивает решение проблемы[12, с.207].
Общеизвестно, что правоприменитель обеспечивает действие нормы в общественных отношениях. Он обязан при наличии пробела в законодательстве обладать необходимым инструментом разрешения спора, начиная с общих методов и средств устранения пробелов, а также определения комплекса, который должен быть, использован им в этих процедурах[10, с.88].
Рассматривая историю данного вопроса видно, что проблема пробелов в праве существовала всегда, и каждую историческую эпоху требовалось свое решение. Еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом[16, с.97].
В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов, такие как аналогия закона, аналогия права, а также субсидиарное применение права[9, с.249]. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права это разновидность аналогии закона.
Субсидиарное применение права это способ преодоления пробела, при котором решение по применению права принимается на основе нормы из другой отрасли права.
Условия применения аналогии закона и аналогии права предусмотрены в гражданском законодательстве. Так согласно п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ (далее ГК РФ) аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота[3].
Также согласно п. 2 ст. 6 ГК РФ при использовании же аналогии права необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и из требований добросовестности, разумности и справедливости[3].
Закрепление же аналогии конкретно в нормативно-правовом акте свидетельствует также о признании законодателем возможных пробелов.
Аналогия и ее использование это довольно сложные, многоэлементные явления правовой реальности. В системе средств устранения пробелов в законодательстве аналогия в правоприменительном аспекте занимает основное место.
Однако нельзя не учитывать того обстоятельства, что при аналогии новая норма, новое право не создается и поэтому пробел в законодательстве остается неустраненным.
Хотя на этот счет существует множество различных мнений современных правоведов, интересны и теоретические разработки советского периода[16, с.84].
Так некоторые правоведы признавали за судом, как непосредственным применителем права, функцию восполнения им права по аналогии[10, с.88].
Так И. Сабо в 1974 году еще отмечал, что возможность и допустимость аналогии права неизбежно приводит к созданию новой непосредственной нормы поведения тем, кто применяет право, поскольку установление пробелов в праве одновременно означает констатацию необходимости восполнить их в процессе применения права[11, с.203].
С.С. Алексеев указывал, что наличие пробела в праве вызывает необходимость дополнительных действий со стороны правоприменительного органа. Он должен в процессе применения права наряду с анализом нормативного материала устранить пробел[20, с.408].
Некоторые современные российские правоведы также придерживаются аналогичной позиции, считая, что восполнение пробелов в законодательстве, в том числе с использованием аналогии, есть правотворческая функция судов, влекущая за собой создание нового положения права, которое впоследствии должно использоваться в аналогичных случаях всеми другими судами.
В некоторых случаях это даже не аналогия для конкретного дела, при разрешении которого она применяется, а аналогия, используемая как бы в абстрактном порядке и облекаемая в форму специфического судебного акта, то есть постановления пленума верховного суда[20, с.408].
Эта точка зрения далеко никак не отвечает наиболее законной концепции, доктринальному признанию различных действий и описанных в ней основных полномочиях. Равно как известно, тяжебные решения согласно конкретным процессам облачаются в законную натуру правоприменительного действия, а постановления пленумов высших судов никак не непосредственно не что иное, равно как акты объяснения законодательства. Если признать за ними правотворческую функцию, то необходимо пересмотреть всю структуру правовой надстройки и систему государственности с принципом разделения властей, что не только нецелесообразно, но и опасно[16, с.86].
Основным доводом о невозможности наделения суда правотворческой функцией при восполнении пробела в законодательстве является постулат о том, что в теории разделения властей суд это самостоятельная власть. При этом согласно ч. 1 ст. 120 Конституции РФ, каждый судья независим в принятии конкретного решения и подчинен только Конституции РФ и федеральному закону[1].
Соответственно подчинение судьи решению другого судьи, которое он принял, используя аналогию, преодолевая пробел в законодательстве, либо подчинение его акту, принятому высшим судом в абстрактном порядке, будет грубейшим нарушением принципа независимости. Это к тому же подмена законодателя, изменение функций судебной власти с правоприменительных на правотворческие[12, с.198].
Более верная противоположная позиция, которой придерживался в советское время А.С. Пиголкин который отмечал, что применение аналогии это не восполнение пробела в праве, как утверждают некоторые теоретики. В результате такого применения пробел в праве не ликвидируется, он остается, другими словами не восполняется. Восполнение пробела права это прерогатива законодателя, а не органа, осуществляющего применение права[20, с.410].
Восполнение пробела как форма его полного устранения, ликвидации судом в процессе правоприменения неизменно должно быть связано с легальным наделением суда правотворческими функциями, возможностью принимать новые общеобязательные правила самостоятельно.
Это противоречит теории разделения властей, которая лежит в основе российской государственности и правовой системы[11, с.209].
Тем не менее, функция устранения пробелов в конкретном случае при помощи аналогии имеет огромное значение для действия права.
Динамизм права и всей общественной жизни обусловливает то обстоятельство, что суд должен устранить пробел в законодательстве при рассмотрении конкретного дела посредством его восполнения[9, с.348].
Различные способы применения аналогии имеют определенные особенности. Самая распространенная классификация способов применения аналогии дается по отраслям; в ее основе лежит критерий допустимости или недопустимости аналогии.
В уголовном праве аналогия запрещена, тогда как в гражданском разрешена. Это обусловлено тем, что при применении уголовного права не может быть аналогии преступления. Преступным может быть признано только то, что четко определено в законе, и в целях безопасности личности запрещена аналогия.
Однако и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически невозможно. Восполнение может быть произведено только законодательным путем.
Отраслевая классификация содержит в себе еще одну параллель — отраслевое процессуальное законодательство, поскольку пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву[16, с.100]. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов, так как, например, если действия суда не предусмотрены законом, но такие процедуры явно необходимы для полноценного осуществления правосудия, нельзя говорить об их незаконности[9, с.347].
Так, процедура пересмотра решений районных судов первой инстанции по административным делам не была предусмотрена соответствующим кодексом, однако это не соответствовало праву на справедливое судебное разбирательство, которое подразумевает и возможность обжалования первичного решения суда. В восполнение этого пробела процессуального закона суды по аналогии с уголовным процессом самостоятельно ввели процедуру кассационного пересмотра, и она успешно действовала до принятия соответствующих норм законодателем[20, с.412].
Нельзя, конечно, категорично отвергать специфику пробелов в процессуальном, уголовном и гражданском праве. Очевидно, что она отражается в классификации пробелов, в преимущественном определении конкретных путей восполнения пробелов. Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Использовать аналогию могут только суды с соблюдением всех процессуальных норм и гарантий[16, с.100].
Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить правовым принципам отрасли и праву. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.
Восполнение пробелов в праве это специфическая форма применения действующего права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях. В основе использования аналогии для восполнения пробела должна лежать воля законодателя, отраженная в общей системе законодательства, его принципах и основных постулатах каждой из отраслей, в которой обнаруживается пробел[13, с. 87].
Аналогия закона предполагает соблюдение следующих условий[11, с.207]:
- наличие общеправового регулирования случая;
- отсутствие адекватной юридической нормы;
- существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Аналогия права это менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий[11, с.216]:
- наличие общеправового регулирования случая;
- отсутствие адекватной юридической нормы;
- отсутствие аналогичной нормы.
Аналогия закона применяется в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные с ним отношения.
В действующем законодательстве аналогия закона упоминается всего лишь в трех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато[21, с.64].
В ст. 6 ГК РФ написано, что в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)[3].
Аналогия закона может быть применена при следующих условиях[16, с.92]:
- наличествует общественное отношение, признаки которого обеспечивают вхождение данного отношения в предмет гражданского права;
- отсутствие регулирования общественного отношения соответствующей нормой права, соглашением заключённым сторонами или же обычаем делового оборота;
- наличествует норма права, которая позволяет проводить регулирование сходного общественного отношения.