Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения.pdf

Аналогия закона бывает выражена в том, что к определённым отношениям могут быть применены нормы гражданского современного законодательства, которые производят регулирование сходных отношений. Применение аналогии закона может быть допустимо при наличии ряда условий[20. С.412]:

- наличие пробела в законодательстве, который не может быть заполнен при помощи предусмотренных законодательством средств, не исключая обычаи сложившиеся в имущественном обороте;

- наличие предусмотренного законодательством регулирования сходных отношений;

- применение аналогичного закона к отношениям подлежащим регулированию, не должно противоречить их существу. Так, например нельзя применять общие положения по сделкам к большинству имеющихся личных отношений неимущественного характера.

В том случае если отсутствует сходное правовое регулирование для определенного отношения, то можно воспользоваться аналогией права[13, с.85].

2.2 Способы устранения пробелов по аналогии права

Аналогия права это решение на основе общих принципов права. Она применяется при невозможности использовать аналогию закона[11, с.215].

Аналогия права это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, если отсутствует норма, регулирующая сходные правоотношения. Особое значение в данном регулировании приобретают принципы права, закрепляемые в конституции и общих положениях отраслевого законодательства. Аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции РФ и других законах[16, с.104].

Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на основных началах этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав[21, с.69].

---

При применении аналогии права спорные общественные отношения рассматриваются правоприменителем не на основе сходных юридических предписаний, а в соответствии с выработанными юридической практикой общим началам и принципам права. Иными словами, при аналогии права правоприменитель следует не букве, а духу закона.

Решение дел по аналогии требует от судей высокой правовой квалификации, профессионализма и даже в некоторой степени смелости.

Однако аналогия права, используемая в правоприменительной деятельности, не ликвидирует полностью пробелы в законодательстве.

Разрешене спорной ситуации по аналогии права является обязательным для правовых систем, признающих прецедент источником права. Устранение пробела становится возможным лишь только правотворческим путем. В то же время наивно полагать, что можно добиться беспробельного законодательства, к тому же, в условиях предоставления гражданам и их объединениям возможности действовать в соответствии с общедозволительным принципом правовогорегулирования это оказалось бы излишним[19, 276].

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий[13, с.85]:

- имеется отношение, требующее правового регулирования;

- отсутствует конкретная норма права, его предусматривающая;

- отсутствует норма права, которая бы регулировала сходные отношения;

- дается мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии права.

Ее суть заключается в определении круга прав и обязанностей сторон участвующих в правоотношении на основе общих начал, а также с учётом смысла непосредственно гражданского законодательства, а также с учётом требований добросовестности, необходимой разумности, а также справедливости.

Под некими общими началами современного гражданского законодательства, необходимо понимать основополагающие принципы, которые используются в гражданско-правовом регулировании, а под его смыслом некоторые отраслевые особенности, которые определяются спецификой как непосредственно предмета, так и собственно метода гражданского права[16, с.104].

Так что, аналогия права вполне допустима, если наличествует пробел в законе, который не может быть восполнен посредством аналогии закона, а также с соблюдением указанных выше критериев.

В зарубежных странах применение аналогии также жестко ограничено. Отсутствие применения аналогии при привлечении к карательной ответственности гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования. Необходимо также, чтобы применение права по аналогии специально предусматривалось законодательством.

---

Таким образом, применение аналогии в целом не восполняет пробела в праве, восполнение пробелов в праве относится к компетенции правотворческих органов. В связи с процессом постоянного совершенствования законодательства применение права по аналогии становится редким исключением.

Однако следует заметить, что реальное применение в современной судебной практике аналогии права является весьма редким случаем[21, с.67].

Существующие правила об аналогии закона и аналогии права могут быть использованы в гражданском праве исключительно при применении федеральных законов и не распространены на действие нормативно-правовых актов подзаконного характера, а возникшие в них пробелы не могут восполняться таким образом[20, с.412].

Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве[13, с.85]:

- выводы по аналогии запрещены, когда норма права не предусматривает ее применение к другим случаям;

- используемые по аналогии положения права не должны противоречить действующему законодательству;

- аналогия недопустима при нарушении очередности поиска нормы вначале в актах той же отрасли права, а затем и в других отраслях и, наконец, в общих принципах и смысле права.

Специальный юридический анализ пробелов в праве должен опираться на учет социальных факторов, потребностей общества. В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, связанные с незавершенностью правотворчества, недостатками законодательной техники, развитием юридической практики.

Итак, подведем итог. Наличие пробелов это не всегда есть свидетельство о недостатке права, а чаще все-таки говорит о динамике права. На сегодняшний день существует три способа преодоления пробелов это аналогия закона, аналогия права и субсидиарное применение права. Пробелы в праве должны устраняться законодателем по мере их обнаружения, но в силу того, что право это система, где все элементы тесно взаимодействуют, то пробел в праве можно преодолеть еще в процессе его правоприменения. А вот восполнение пробелов в праве это специфическая форма применения действующего права.

Заключение

Итак, правовое регулирование в нашей стране очень необходимо в жизни нашего общества, так как оно является важным инструментом обеспечения законности и порядка, обеспечивает охрану прав и свобод человека и гражданина, а также регулирует различные отраслевые общественные отношения.

Достижение данных задач и целей возможно лишь при условии создания эффективно-работающей законодательной системы, в которой будет сведено к минимуму количество коллизий и пробелов.

---

Кроме того, четко и сложено работающая система законодательства напрямую помогает сформировать правосознание у граждан в современном обществе.

По итогам проведенного исследования хотелось бы сделать несколько выводов. Итак, пробел в праве это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие обнаруживается лишь в тот момент, когда возникает потребность в урегулирования тех или иных правоотношений.

Конечно, понятно, что не бывает законодательства без пробелов, но решить подобную проблему или, по крайней мере, уменьшить ее негативное воздействие можно только путем своевременного и четкого реагирования законодателя. Потому именно это и является существенным фактором решения данной проблемы.

Итак, рассмотрение и изучение объективных и субъективных причин появления пробелов в праве позволяет сделать следующие выводы:

- это объективное явление правовой действительности, пробелы существовали, и неизбежно будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;

- для качественной правовой регламентации законодателю необходимо постоянно совершенствовать юридическую технику подготовки нормативно-правовых актов и детально изучать сущность регулируемого того или иного общественного явления;

- законодателю необходимо постоянно проводить мониторинг применения конкретных норм права для регулирования конкретных общественных отношений с целью своевременного выявления пробелов и своевременного их устранения.

- в правовой системе должны быть предусмотрены институты, позволяющие оперативно преодолевать пробелы в праве.

Видов пробелов существует множество, а вот решений устранений, к сожалению нет. В действующем законодательстве нашей страны существуют следующие основные способы восполнения пробелов в праве, такие как устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а вот преодолеть правоприменительный орган.

Роль законодателя в устранении пробелов в праве является ведущей, именно в его власти принятие нормативно-правовых актов, направленных на неоднократное применение, в то время как правоприменительный орган, то есть суд не устраняет пробелы, а лишь предлагает способ разрешения конкретной ситуации.

Для устранения пробелов в праве, законодателю рекомендуются постоянно изучать практику применения нормативно-правовых актов, отслеживать происходящие изменения в регулируемых отношениях, анализировать общественные отношения с точки зрения необходимости их правового регулирования, а также изучать возможные наиболее эффективные способы законодательного с учетом сущности общественных отношений.

---

Для преодоления пробелов в правоприменительной практике действующим законодательством предусмотрены два общих правила, таких как институт аналогии закона и аналогии права.

В связи с длительностью законодательного процесса следует признать в качестве источника права решения высших судов по конкретным делам в том случае, когда в ходе судебного разбирательства происходит преодоление имеющегося пробела, а также придать силу источника разъяснениям этих судов по некоторым вопросам применения права.

Большое разнообразие жизненных ситуаций и фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулировано правовыми нормами. Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь, именно в обширности и разнородности общественных отношений.

Исходя из этого, указанные мероприятия приведут к усилению эффективности нашего законодательства, что, в свою очередь, поможет решить все проблемы общества и быть защитником человека и гражданина от незаконных посягательств на их интересы. Без этого не будет в нашей стране гражданского общества и правового государства.

Список используемой литературы

1. Нормативно-правовые акты:

1. Конституция Российской Федерации (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008г. №6-ФКЗ, от 30.12.2008г. №7-ФКЗ, от 05.02.2014г. №2-ФКЗ, от 21.07.201г. №11-ФКЗ) // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001г. №174-ФЗ (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 08.01.2019) // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».
3. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».

2. Акты правоприменения:

1. Федеральный закон «Об альтернативной гражданской службе» от 25.07.2002 № 113-ФЗ (последняя редакция) // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».
2. Федеральный конституционный закон от 25.12.2000 № 2-ФКЗ (ред. от 20.12.2017) «О Государственном гербе Российской Федерации» // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».
3. Федеральный конституционный закон от 25.12.2000 № 1-ФКЗ (ред. от 12.03.2014) «О Государственном флаге Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2014) // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».
4. Федеральный конституционный закон от 25.12.2000 № 3-ФКЗ (ред. от 21.12.2013) «О Государственном гимне Российской Федерации»// Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».

---