Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения.pdf
Добавлен: 05.04.2023
Просмотров: 276
Скачиваний: 2
Примером полного отсутствия регулирования может служить положение в соответствии с ч. 2 ст. 135 Конституция РФ, где прописано, что если предложение о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции РФ будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание[1].
В качестве примера частичного отсутствия нормы можно указать, что до принятия Федеральный закон «Об альтернативной гражданской службе» от 25.07.2002 № 113-ФЗ (последняя редакция) в нашем законодательстве было неполное регулирование общественных отношений в данной сфере[4].
Так ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в ряде иных случаев[1].
Пробелы могут быть различными. Исходя из причин возникновения пробелов, выделяют пробелы по времени выявления:
- первичные, то есть которые появились в период опубликования и вступления в силу нормативно-правовых актов.
Примером может служить ст. 70 Конституции РФ, где говориться, что государственные флаг, герб и гимн РФ, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом[19, с.276]. Однако Конституция РФ была принята в 1993 году, а данные законы лишь в 2000 году, а потому все это время в праве существовал пробел[6].
- вторичные, которые появились после издания нормативно-правовых актов, непосредственно в процессе их применения в общественных отношениях.
Например, в банковской практике в 90-е годы 20 века стал применяться трастовый договор, но норм права, которые бы регулировали его заключение и реализацию, не было, а применялись лишь нормы, регулирующие договор поручения[21, с. 62].
Идем дальше, пробелы в праве также имеют объективную и субъективную природу появления[20, с.412].
Объективные, это если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии стали необходимы в правовом регулировании. Эти общественные отношения обладают определенной степенью сложности и новизной, от чего непонятно, как и с помощью каких правовых норм их необходимо регулировать. Потому законодатель может быть не готов к принятию необходимого закона, из-за влияния на него политической ситуации, столкновения интересов социальных групп и политических партий. И поэтому данные факторы являются объективными.
К субъективным факторам относится несовершенство законодательства и отсутствие надлежащей законодательной техники. То есть законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку имеющихся общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, то есть создал противоречие между нормами.
Пробелы в праве опять же могут быть действительные и мнимые[19, с.276].
Действительный пробел это отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Данный вид пробела следует отличать от мнимого или кажущегося пробела[15, с.115].
Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны. Стоить отметить, что действует правило, по которому если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведения лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.
А вот мнимый пробел это такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, он должен быть урегулирован. То есть ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению[11, с.84].
Мнимые пробелы исходят из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне этой сферы, которое правом регулируется. Такие представления, обычно, характерны для людей не особо осведомленных в праве[12, с.193].
Еще одна, выделяемая в юридической литературе разновидность пробелов это пробелы коллизионные[8, с. 144].
Причина их возникновения это наличие тотального противоречия в нормах одного нормативно-правового акта либо в требованиях норм различных нормативно-правовых актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они уравнивают друг друга, образуя тем самым пробел в праве[10, с.84].
Однако противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле. Здесь нужно исходить из характера и форм самих противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, мы имеем больше оснований говорить о пробеле, нежели в случае, когда это действие регулируется обязывающей нормой и управомочивающей нормой[15, с.117].
Так, к коллизионным пробелам можно отнести противоречия положений ст.ст. 50, 52 и 75 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001г. №174-ФЗ (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 08.01.2019) (далее УПК РФ), где ст. 50 УПК РФ предусматривает в определенных случаях возможность проведения следственных действий с подозреваемым или обвиняемым в отсутствие защитника независимо от воли и желания подозреваемого и обвиняемого, а ст. 52 УПК РФ предоставляет подозреваемому и обвиняемому право в любой момент отказаться от защитника[2].
В то же самое время ст. 75 УПК РФ устанавливает, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами[2].
То есть по факту получается, что показания обвиняемого и подозреваемого, данные ими во время следственных действий, проведенных хотя и без защитника, но с соблюдением требований УПК РФ, при отказе в суде от этих показаний не только не могут быть оценены, сопоставлены с другими доказательствами, но и вообще даже не могут быть исследованы во время суда, поскольку по закону они признаются недопустимыми доказательствами[10, с.87].
Идем дальше. Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, диспозиции и в санкции.
По соответствующим источникам права выделяют[18, с.200]:
- пробел в позитивном праве, это когда нет ни одного источника права, в которых бы присутствовала норма, при помощи которой необходимо решать определенную общественную ситуацию, которая требует правового регулирования;
- пробел в нормативно-правовых актах, это когда отсутствуют нормы права в законах и подзаконных актов;
- пробел в законе, это отсутствие норм права в данном законе.
По степени вины законодателя пробелы могут быть[15, с.117]:
- непростительные, то есть если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;
- простительные, то есть законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.
Пробелы также могут классифицироваться и по отраслевой принадлежности, то есть конституционные, гражданские, административные и т.д., иными словами по виду нормативно-правового акта.
Пробелы в праве это явление нежелательное для нашего общества. Отсутствие упорядоченности общественных отношений, которые входят в сферу правового регулирования, нередко создает проблемы, как для правоприменительных органов, так и для участников конкретных общественных отношений. Поэтому правотворческие органы должны по возможности своевременно устранять выявленные пробелы.
Однако в силу ряда причин, таких как экономического, политического или идеологического характера это не всегда удается сделать, вследствие чего пробелы в законодательстве могут существовать неопределенно время. Вместе с тем можно отметить, что наличие пробелов в праве может свидетельствовать о его динамике, что не всегда является отрицательным моментом.
Итак, правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов, таких как общих, межотраслевых, отраслевых, которые закреплены в праве и, так или иначе, отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
В юриспруденции существуют способы преодоления пробелов, такие как аналогия закона, аналогия права и субсидиарное применение права.
Субсидиарное применение права это та же аналогия закона, но принадлежащей родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Субсидиарное применение права не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права[8, с.144].
Потому, основными способами устранения пробелов в законодательстве в процедуре правоприменительной деятельности являются приемы применения правовых принципов, аналогии, субсидиарное применение закона, применение обычаев делового оборота[18, с.214].
Однако этот тип устранения пробелов можно отнести к разряду восполнительных процедур для конкретного случая; полного устранения же пробела не происходит[10, с.84].
Судебное восполнение пробелов это исключительно необходимый, но не основной способ устранения пробелов в законодательстве. Это лишь дополнительный метод, который не может отсутствовать в правовой системе, и не может быть единственным, иначе суд заменит законодателя, что нарушит основные принципы разделения властей в нашей стране[15, с.117].
Подытожим. Пробел в праве это упущение законодательного органа, которое выражается в отсутствие нормы, при помощи которой необходимо решить определенные общественные отношения, требующие такового. Именно из-за большого разнообразия общественных отношений и фактических жизненных обстоятельств не всегда можно полностью урегулировать их правовыми нормами. Отсюда и появляются пробелы в праве, то есть в первую очередь, из-за разнообразия предмета общественных отношений. К сожалению видов пробелов, существует множество, а вот решений устранений нет.
2. Способы устранения пробелов
2.1 Способы устранения пробелов по аналогии закона
Не секрет, что в настоящее время условия жизни общества стремительно меняются, а вслед за ними и меняются гражданско-правовые, экономические и другие правоотношения.
Особенно в нашей стране изменения коснулись основ общественной жизни, политической и социальной области, производственных отношений и форм собственности, а так же развития политических, экономических, трудовых и других отношений, потребовало изменения всей системы правового регулирования.
В итоге складывается ситуация когда законодатель в своей нормотворческой деятельности не успевает за реалиями жизни, и как следствие возникают так называемые пробелы в праве[18, с.79].
Важной задачей практики правоприменения является восполнение имеющихся пробелов. По своей сути пробелы и правотворчество служат для создания необходимых норм с целью регулирования конкретных правоотношений. Первоначально данная задача в нашей стране возложена на Конституционный суд Российской Федерации[19, с.276].
Однако в том понимании, которое предусмотрено правовой наукой, Конституционный суд РФ не выполняет функцию восполнения пробелов. Это обстоятельство он не раз отмечал в своих определениях, когда обращающиеся ссылались на не конституционность ситуации в связи с отсутствием необходимых норм[20, с.482].
Наиболее оптимальным решением для правовой системы при восполнении пробелов права является все же правотворческая деятельность.
Пробелы в законодательстве это некое несовершенство права. Довольно часто поднимается вопрос о том, что пробелы в законодательстве создаются законодателем преднамеренно. Создание такого типа пробела допускается именно для того, чтобы данный вопрос мог решаться непосредственно на практике и мог изменяться в течение длительного времени[8, с.147].
Это важно, что любой пробел в праве устраняется посредством правового воздействия. Поэтому если возникает вопрос о существовании пробела в законодательстве, то целесообразно говорить о пробеле в области всей системы права в целом.
Необходимость правового регулирования зависит от важности общественных отношений, от того, насколько целесообразно и объективно нужно в конкретных условиях направлять и регулировать эти отношения таким инструментом, как право.