Файл: Понятие и виды источников права (Понятие и особенности форм (источников) права).pdf

В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти.

Правовой обычай, точнее его применение, отличает еще одна особенность - санкционированность государством. Поэтому его надо отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, административной или арбитражной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, делает его как бы соответствующим государству, а значит, может быть принудительно исполнено.

Ранее отмечено, что обычай по своей природе архаичен. Он закрепляет зачастую многолетнюю общественную практику. Но и зачастую же отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, превосходство принципа матриархата или патриархата.

«Такие обычаи социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправдано запрещает. Примером здесь является обычай цыган: «Не потревожь прах умершего». Были случаи, когда из-за этого обычая родственники крали тела убитых друзей, препятствуя этим проведению судебно-медицинских экспертиз. Абсолютно ясно, что такого рода обычаи не могут быть восприняты, прежде всего, российским уголовно-процессуальным законодательством».^[8]

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и санкционирует. Но постепенный регресс здесь явно различим. Хотя быть в отношении этого вида источника излишне пессимистичным тоже не совсем верно. Что же касается международного аспекта, то в некоторых национальных системах права он все еще предоставляет собой не только форму выражения традиционных норм, а и пока является одним из способов создания новых юридически обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования.

2. Правовой (судебный) прецедент.

Правовой прецедент как источник права более молодой по отношению к правовому обычаю, а, значит, образующим правовой прецедент будут являться уже не привычки, сложившиеся в обществе, а нечто более организованное, чем может быть только государственные органы, которые свое поведение пусть применяемое впервые, стоит примером для последующего поведения этой власти.

---

«Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных органов или административных по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило поведения при разрешении всех аналогичных дел».^[9]

Из этого определения следует, что существуют два вида прецедентов: судебный и административный. Эти виды прецедентов группируются, обрабатываются и издаются в виде специальных сборников.

Получается, что при данной форме права судебные (а иногда и административные) формы фактически обладают возможностями создания новых правовых форм. Поэтому неудивительно, что право в подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчить произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. В силу этих и других причин теория и практика российского и социалистического типа права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальной версией, оправдывающей данный факт, было объяснение, что при режиме советской законности судебные и административные органы должны применять право, а не создавать его. Здесь традиции явно довлеют над разумом.

Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.

Критики признания судебного прецедента источником права ссылаются на то, что решений судей по конкретным делам накапливается с течением времени такое количество, что неспециалист не в состоянии ориентироваться в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и злоупотребление должностных лиц.

«Но такая ли уж отсталая эта форма права? Англия, к примеру, до сих пор не без успеха использует ее. В этой стране сложились следующие правила и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов кроме Палаты лордов; в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов».^[10]

В этом без сомнения есть и положительные моменты. Поэтому, думается, надо изучить ее на предмет использования в российских системах права.

Так в чем же ее плюс ? А ответ прост. Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности. Правоположения в данном контексте выступают, как концентрированные выражения юридической практики. По этой причине они становятся в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным «консерватизмом» права и быстрой изменчивостью общественной жизни. Получается, что разумное использование правоположений обеспечивает, в конечном счете, стабильность правопорядка, укрепляет законность, придает устойчивость проводимой государственной политике, то есть, выполняет именно те функции, ради которых и создается само право.

---

3. Юридическая наука (правовая доктрина).

Об этом виде форм права известно стало не очень давно, хотя юридическая наука (правовая доктрина) - один из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. Представляет собой изложение каких-либо положений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение.

Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. В английских судах трактаты известных юристов (Брактон, Гленвиль) были источниками права, на которые широко ссылались. Однако и этот источник права за время своего существования ни разу не исчезал из поля зрения правообразователей. Тут уместно вспомнить о мусульманских странах (Египет, Сирия, Судан, Ливия), где юридическая наука является главнейшим источником для вышеупомянутой правовой семьи. У этой правовой семьи труды выдающихся местных юристов принимаются на веру, не нуждаясь в доказательствах.

«Семейное законодательство подобного рода стран предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».^[11]

Был период, когда даже религиозные трактаты выступали формой права. К месту будет отметить, что в английских судах при выполнении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов, хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.

В российском государстве юридическая наука имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальными источниками права не признается. К сожалению, никогда судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых - правоведов. Надо думать, это одно из вредных последствий тоталитарного государственного режима. Мировой опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального источника права падает, но зато в качестве неформального элемента право образования неуклонно растет.

Роль правовой доктрины в целом в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. Да и сами творцы не могут быть свободны от влияния кровавых доктрин: более или менее осознано, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

---

4. Нормативный договор.

Еще одним видом источников права являются договоры, но не все, а только те, которые носят нормативный характер.

«Договор, в обыденном понимании - это двустороннее или многостороннее соглашение, а вот в юридическом смысле, к этому определению нужно еще прибавить такой элемент, как норма права».^[12]

И получится наиболее полное определение: «Договоры нормативного содержания - это двусторонние или многосторонние совместные юридические акты, выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей». В материальном смысле результатом этих договоров является документ, содержанием которого является: волеизъявление сторон по поводу приобретенных ими прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а, кроме того, закрепляется сам факт добровольного согласия о выполнении принятых обязательств. Этот вид источника имеет широкое распространение во многих отраслях права, будь то конституционное, трудовое, экологическое, гражданское.

Понятие «сделка» объемнее, чем понятие «договор». Ведь сделка может выражать, в отличие о последнего, волю только одного лица. Сделки по сути своей могут изменять, устанавливать или прекращать гражданские права и обязанности. Если брать синонимы к слову «договор», то на ум приходит «контракт», «соглашение», «договоренность».

Но опять для признания договора тех или иных понятий подобного рода нужно присутствие в них юридических норм. Историческими примерами договоров нормативного содержания в советском праве могут служить: «Договор об образовании Закавказской советской республики» (1922 г.), «Договор об образовании СССР» (1922 г.), «Федеративный договор» (договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ, то есть ее органами и органами власти республик в составе РФ 1992 г.).

Следует подчеркнуть, что договорное право в России приобрело еще большее значение, являясь юридическим фундаментом динамичной и расширяющейся системы свободного предпринимательства. Кроме того, в международной своей отрасли договор выступает в качестве главнейшей формы права. Международным договором является соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес. Кроме всего прочего неотъемлемым признаком договора вообще и здесь выступает назначение в регулировании ими взаимоотношений путем создания межгосударственных взаимных прав и обязанностей.

---

Хорошее определение этого источника нашел в статье 2 Венской конвенции В. К. Бабаев.

«Договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документов, а также независимо от его конкретного наименования»^[13].

Все более широкое применение получают договоры во внешнеэкономической деятельности Российской Федерации в связи с ее выходом на мировой рынок и установлением там большого количества экономических связей со многими государствами. Но для того, чтобы шло выполнение договоров или для разрешения взаимных споров нужны строго юридические основания (образования) и процедуры заключения договоров. В самих нормативно-правовых договорах уже есть проявление начала саморегуляции. Но нельзя забывать, что, как правило, первичным юридическим источником развития договорных форм, придания им законной силы выступает правовой акт, а если конкретнее, то диспозитивные нормы права. Гражданский кодекс Российской Федерации в статьях № 160, 162, 164, 255, 295, 350 закрепляет формы и общие условия договоров. Так в статье № 434 говорится: «Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена данная форма (письменная или устная). Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы». ^[14]

У договорной формы права большое будущее. Ведь если взять источники права в виде социального взаимодействия, то оно должно быть, прежде всего, добровольно-согласительным, а не «добровольно-принудительным».

5. Нормативный правовой акт.

В буквальном понятии, нормативный правовой акт является одним из основных источников права современного государства. В нем раскрывается и санкционируется большинство правовых норм, которые регулируют наиболее важные с точки зрения личности, ее интересов и потребностей общественные отношения. Другие источники права (правовые обычаи, судебные и административные прецеденты, договоры) подобной общей регулятивной значимостью не обладают. Они играют вспомогательную роль в регулировании общественных отношений. В нормативный правовых актах закрепляются нормы, которые учитывают интересы большинства и меньшинства в целом, координируют их в зависимости от конкретных экономических, социальных, национальных и международных отношений в данный исторический период.

---