Файл: Взаимосвязь права и государства (Понятие государства).pdf

Не менее важным вопросом, который находился в исследовательском поле сторонников исторической школы права, был процесс возникновении права. Ос­новоположники исторической школы представляли процесс образования и развития права как стихийный, спонтанный, практически независимый от законо­дательной деятельности государства подобно формированию духа народа и его языка. Отсюда вытекает, что деятельность законодателя вторична и предопре­делена конкретной эпохой и народным духом. Главным источником права счи­тался обычай, а законным то, что ранее установилось и существует в обществе. В соответствии с этим законы производны от обычного права, которое проистекает из недр национального духа. Представители исторической школы в германской юриспруденции обратили внимание на такой важнейший принцип правообра-зовательного процесса, как национально-государственную специфику [11, с. 122].

Подобный подход был характерен для юридического романтизма, кото­рому в частности соответствовали положения, выдвинутые представителями исторической школы:

• историческая школа права отрицала вероятность существования единого для всех народов права, при этом опиралась на то, что у каждого государства, как и любого другого народа, есть свое, характерное ему право, отличающееся от пра­ва какой-либо другой страны и устанавливаемое исторически свойственным ему народным духом;
• право каждого народа является проявлением народного духа, которое выражает его «общее убеждение», «общее сознание». Оно вырабатывается как результат исторического процесса; передается как традиция от поколения к поколению, способно к саморазвитию и складывается постепенно, так же, как язык и нравы [11, с. 122].

Взгляды немецких теоретиков права изучались и нередко критиковались российскими правоведами в XIX в., среди которых П. И. Новгородцев, С. А. Му­ромцев, Н. И. Кареев и другие представители отечественной юридической науки [17, с. 107]. Для российской юридической мысли столетия характерна дискуссия о сохранении и развитии самобытных, историче­ски обусловленных оснований российской правовой системы. Предполагалось, что характерная черта исторической школы, привлекшей внимание юристов к историческому контексту права, «нуждается в возрождении и преемственности в современном правоведении», что «историческая школа может иметь современную перспективу в новом культурно-историческом направлении правоведения» [11, с. 123].

Как считал П. И. Новгородцев, «юристы исторической школы, критикуя доктрину естественного права, выдвинули в ней два пункта, справедливо под­вергнувшиеся нападкам: учение о произвольном установлении права и пред­положение возможности найти систему норм, одинаково пригодных для всех времен и народов. Впоследствии был отмечен и третий существенный недоста­ток доктрины: ее стремление придавать субъективным правовым идеалам непосредственное значение. Если бы вся сущность естественно-правовой фи­лософии сводилась к этим учениям, то участь ее давно была бы уже решена распространением исторических взглядов и точных представлений о праве». Новгородцев был категоричен, утверждая, что «в наше время никто не станет защищать эти несомненно ложные учения». С другой стороны, истори­ческая школа в лице Пухты учила, что юридические нормы находятся в гото­вом виде в глубине народного духа; они проявляются вовне посредством обы­чаев, фактического соблюдения [17, с. 105].

Таким образом, заключал видный дореволюционный философ права И. В. Михайловский, факт применения данного обычая служит только средством того, чтобы наблюдатель мог сказать, что перед ним норма обычного права. «Эту теорию многие называют спиритуалистической» [7, с. 79]. Теория исторической школы представлялась ему крайне односторонней и не согласуется с фактами. Не суще­ствует никакого «общенародного убеждения», а существуют убеждения отдель­ных лиц. Норма обычного права «не рождается на свет готовой из таинственного народного духа, а появляется в результате долгого процесса, в котором многочис­ленные факты применения играют главную роль». Как видно, вы­дающиеся отечественные мыслители XIX в. сомневались в научности положений исторической школе права, подчеркивая ее субъективизм и утопизм.

Правовая доктрина немецкой исторической школы права обнаруживает сходство с концепцией российских славянофилов, поскольку в их основе лежат универсальные принципы. Для Ф. К. фон Савиньи и Г.-Ф. Пухты — это связь национального и абсолютного духа, выражение абсолютного духа через наци­ональный. Универсально требование следовать национальному духу при за­конотворчестве. Однако национальный дух каждого народа уникален, поэтому неповторимы обычаи и законы каждого государства. В славянофильской док­трине «правды» (права) как универсальное явление рассматривается «внут­ренняя правда» [17, с. 105].

Сравнительно-правовой анализ обеих доктрин позволил Н. Ю. Андрееву сделать следующие выводы.

1. Славянофилам были известны идеи немецкой исторической школы пра­ва, оказавшие на них (особенно на И. В. Киреевского) значительное влияние.
2. Сходство правовых доктрин исторической школы права и славянофи­лов прослеживается в подходе к правовому обычаю как выражению народных убеждений. Обычай и закон для обоих направлений представляют собой две формы права, имеют признаки нормативности и законности. И славянофилы, и последователи Ф. К. фон Савиньи испытали заметное влияние гегелевской философии.
3. Для исторической школы права обычай и закон — равноправные источ­ники права, основанные на национальном духе. Между правовыми обычаями, законом и нравственными, религиозными нормами прослеживается определен­ная связь, но эта связь не «должна противоречить нравственности».

Идеи исторической школы права находят поддержку у ряда современных юристов, которые считают, что «если ценности, лежащие в основе норм позитив­ного права, не соответствуют национальному духу, народному правосознанию, традициям и культуре общества, ценностной ориентации конкретного лица, эти нормы реализовываться людьми не будут» [5, с. 99]. Следовательно, саморазви­тие права обусловлено динамикой социальных интересов и национальным мен­талитетом, с одной стороны, и аксиомами личности, — с другой. Рецепция устано­вок исторической школы в отечественной юридической доктрине проявляется в формировании так называемого интегративного подхода, который впитал дости­жения как немецких ученых, так и теоретиков российского права. В конце про­шлого столетия интегративный подход быль весьма популярен в отечественной юриспруденции и впитал достижения многих теорий правопонимания[17, с. 106].

В своей монографии В. В. Лапаева пришла к выводу, что немецкая исто­рическая школа права стоит у истоков социологического типа правопонимания. Ее основоположники делали акцент на том, что право создается не про­изволом законодателя, а постепенно вырастает из народных обычаев, обуслов­ленных так называемым «народным духом». Историческая школа отрицала универсальный характер права, рассматривая право как продукт эволюцион­ного развития национальной истории. Придавая большое значение изучению исторической обусловленности обычая как основного источника права, исто­рическая школа сближалась с социологическим подходом к праву, поскольку, по словам Г. Д. Гурвича «проводила различие между властно установленным правом и живым народным правом» [17, с. 106].

Однако с точки зрения своих идеологических ориентации историческая школа существенно отличалась от близкого ей в методологическом плане со­циологического подхода. Если социологическое направление правопонимания в значительной мере выросло из критики позитивного права и противодей­ствия засилью поддерживаемого официальной властью легистского подхода, то историческая школа, напротив, оправдывала позитивное право, доказывая, что оно носит не произвольный характер, а объективно обусловлено так назы­ваемым народным духом и «произрастает из глубин народного сознания». Ос­новным объектом критики со стороны представителей исторической школы была классическая естественно-правовая доктрина[17, с. 107]. При этом В. В. Лапаева ссылается на утверждение теоретика гражданского права И. А. Покровского: «Если естественно-правовые теории по своим методам были рационалистическими, то историческая школа явилась носительницей пози­тивизма. Все то, что провозглашалось за требования абсолютного разума, есть, по мнению ее представителей, не что иное, как лишь субъективное мечтание отдельных умов. Вследствие этого всякие рассуждения на эту тему, всякие по­пытки обсуждения правовых норм, с точки зрения таких или иных идеалов справедливости, были объявлены делом ненаучным, выходящим за границы юриспруденции как таковой» [17, с. 107].

Как представляется, именно И. А. Покровский дал более емкую и всесто­роннюю оценку исторической школы права. С одной стороны, «если естественно-правовая школа была исканием нового и проповедью социальной активности, то историческая школа была, напротив, проповедью консерватизма и квие­тизма. Единственная доступная нам сфера деятельности в области права есть, по ее мнению, сфера его объективного познавания, его исторического и догма­тического исследования» [17, с. 107]. Иными словами, историческая школа права имела явно выраженную консервативную направленность, огранивая юридическое исследование применением формально-юридического (догматического) и трактуемого весьма своеобразно историко-правового методов. Что касается по­следнего, то «созданное исторической школой направление, несмотря на от­дельные, единичные протесты, с необычайной силой захватило общественную мысль не только в Германии, но и в большей или меньшей степени во всей Европе. Под его влиянием вспыхнул интерес к изучению истории права, и наука гражданского права получила тот исторический фундамент, которого ей дотоле недоставало. С этой стороны заслуги исторической школы несомненны и незабываемы. Но, с другой стороны, возникнув как реакция против крайно­стей естественно-правового идеализма, историческая школа сама впала в про­тивоположные крайности и на некоторое время затормозила естественное раз­витие нашей мысли, толкнув ее на ложные пути» [12, с. 122].

Собственно исторический метод исследования права толковался данной школой весьма ограничительно. На основании изучения значительного массива источников Н. А. Дзукенова пришла к выводу, что Савиньи констатировал, что главное его внимание направлено исключительно на научную и в особенности на историческую сторону права, причем здесь должен преобладать скорее историче­ский метод исследования, чем действительное изучение фактов. Весь правовой материал современности воспринимается Савиньи как данный через общую прошлую жизнь народа, поэтому право производно от внутренней сущности са­мой нации и ее истории. Особая задача состоит в том, чтобы этот с внутренней необходимостью данный материал очистить, обновить и сохранить. Это не озна­чает восстановления отмерших правовых элементов, а дает возможность пра­вильного понимания многих положений современного правового состояния, ко­торые своими корнями уходят в прошлое [12, с. 123]. Признается значимость и самостоя­тельность любой эпохи, особо акцентируется внимание на тех жизненных нитях, которые связывают нынешнее состояние народа с его прошлым и без знания ко­торых можно получить лишь внешнюю характеристику права настоящего. В це­лом историческая концепция Савиньи не представляет законченной целостной системы, она недостаточно последовательна, в ней присутствует даже некий ми­стический момент. Однако все ото не умаляет главного значения предложенной им идеи — о непрерывном, закономерном, исторически обусловленном развитии общественных процессов и явлений, в том числе и права[17, с. 105]

Таким образом, немецкая историческая школа права имела явно выра­женную консервативную направленность. Она смогла акцентировать внима­ние на значимости историко-правового метода в исследовании правовых явле­ний и оказалась неспособной обосновать роль фактов, исторических источни­ков, научной периодизации, методики исторического исследования в изучении права. Данные аспекты были развиты в трудах английской (Г. Мэн и его по­следователи) и российской историко-правовых школ (Б. Н. Чичерин, И. Д. Бе­ляев, В. Н. Латкин, М. Ф. Владмирский-Буданов, П. Н. Мрочек-Дроздовский, В. И. Сергеевич, Н. А. Максимейко и др.). Историческая школа права обрати­ла внимание российских правоведов на выявление исторических закономер­ной развития права, его действенности[2, с. 31].

Нормативистская теория права логически завершенную форму получила в ХХ веке. Представители: Р. Штаммлер, Г. Кельзен и др [17, с. 106].

Основные идеи:

1) исходным (в частности, для Кельзена) понятием является представление о праве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится основная (суверенная) норма, принятая законодателем, и каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы;

2) По Кельзену, бытие права принадлежит сфере должного, а не сущего. Оно, т.о., не имеет обоснования вне сферы норм долженствования и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил поведения. Поэтому юридическая норма должна изучать право в чистом виде, вне связи с политическими, социально-экономическими и др. оценками;

3) В основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты – решения судов, договоры, предписания администрации, которые тоже должны включаться в понятие права и которые должны соответствовать основной (конституционной) норме [17, с. 106].

Достоинства:

– верно подчеркивается такое определяющее свойство права, как нормативность, и доказывается необходимость соподчинения правовых норм по степени их юридической силы;

– нормативность органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться юридическими требованиями и позволяет субъектам знакомиться с ними по нормативным актам;

– признаются широкие возможности государства влиять на общественное развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму[2, с. 31].

Слабые стороны:

– сильный сдвиг к формальной стороне права, что игнорирует его содержательную сторону, недооценивают связь права с социально-экономическими, политическими и духовными факторами, т.е. излишне очищают от них право;

– преувеличивается роль государства в установлении эффективных юридических норм. В силу разных причин оно может удовлетворяться и устаревшими нормами, и необоснованными.

Марксистская теория права завершенную форму получила в ХіХ-ХХ веках. Представители: К. Маркс, Ф. Энгельс, В.И. Ленин и др [17, с. 107].

Основные идеи:

1) право – возведенная в закон воля господствующего класса;

2) содержание выраженной в праве классовой воли определяется характером материальных производственных отношений;

3) право – социальное явление, где классовая воля получает государственно-нормативное содержание. Право- это нормы, установленные и охраняемые государством.

Достоинства:

– право понимается как закон, т.е. формально определенный нормативный акт, выделяются четкие критерии правомерного и противоправного;