Файл: Банковская гарантия - способ обеспечения исполнения обязательств.pdf

Банк выдает гарантию после тщательного анализа комплекта финансовых и юридических документов принципала, а также изучения условий договора, в обеспечение которого выдается банковская гарантия.^[10]

Для гаранта выдача гарантии - это возможность расширить сферу своего сотрудничества с клиентом и получить вознаграждение за принятие риска.

При рассмотрении вопроса о выдаче гарантии банк может устанавливать для клиента-принципала определенные условия, после выполнения которых гарантия будет выдана, а также запрашивать у принципала различные документы, по форме и содержанию удовлетворяющие гаранта, формы бухгалтерской отчетности и т.д.

На рисунке 1 показано, как происходит использование банковской гарантии покупателем при нарушении продавцом договорных обязательств.

┌─┐ Аванс

┌────────────┐───────────┤5├──────────>┌───────────┐

│ Покупатель │ Договор └─┘ │ Продавец │

│(бенефициар)│ поставки ┌─┐ │(принципал)│

└───────┬────┘<──────────┤1├──────────>└─┬─────────┘

/│\ │ /│\ └─┘ │ /│\

│ │ │ ┌┴┐ │

│ │ └─────────────┐ │2│ │

│ │ │ └┬┘ │

│ ┌┴┐ │ │ │

│ │6│ │ │ Соглашение

│ └┬┘ │ │ о выдаче

│ │ │ │ банковской

│ │ │ │ гарантии

│ │ │ │ │

│ Требование │ Просьба │

│ │платежа │ о выдаче │

│ │ │ гарантии │

│ │ │ ┌─┐ │ │

│ │ └─┤7├┐Платеж в │ ┌┴┐

│ │ └─┘│ счет │ │3│

│ └───────────────────┐ │гарантии │ └┬┘

│ │ └───────┐ \│/ \│/

Гарантия ┌─┐ └────────>Банк продавца

возврата─────────────┤4├────────────(банк-гарант)

аванса └─┘

Рисунок 1. Механизм использования банковской гарантии возврата аванса в качестве обеспечения договора поставки^[11]

Продавец и покупатель заключили договор поставки (1). По договоренности сторон в условия договора включено положение о том, что поставка товара будет производиться продавцом после получения от покупателя аванса в сумме, определенной в договоре. При этом аванс будет переведен покупателем после получения им банковской гарантии возврата аванса.

В данном случае обеспечительная функция банковской гарантии заключается в том, что третье лицо (банк-гарант) принимает на себя обязательство за счет собственных средств уплатить покупателю сумму, равную сумме аванса, если продавец не выполнит свои обязательства по надлежащей поставке товара и откажется добровольно вернуть полученный от покупателя аванс.

Для получения банковской гарантии возврата аванса продавец (принципал) обращается в свой банк с просьбой о выдаче гарантии в пользу покупателя (2).

Банк рассматривает просьбу принципала и при положительном решении извещает его о принятом решении и условиях выдачи гарантии, после чего направляет принципалу для подписания соглашение о выдаче банковской гарантии и иную документацию в соответствии с принятым банком решением.

После подписания принципалом и гарантом соглашения о выдаче банковской гарантии (3), а также, в случае необходимости, иных документов банк выдает банковскую гарантию в пользу покупателя (бенефициара) (4).

Получив банковскую гарантию и проверив ее условия, бенефициар осуществляет авансовый платеж (5).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по договору и отказа вернуть авансовые средства бенефициар выставляет гаранту требование платежа (6). Требование должно быть представлено в письменной форме до окончания срока действия гарантии и оформлено в соответствии с условиями гарантии. Если условия гарантии предусматривают, что к требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии, то они должны быть приложены и оформлены так, как указано в гарантии.

Гарант, получив требование по гарантии, извещает об этом принципала и рассматривает заявленное требование на предмет соответствия условиям гарантии. Если по формальным признакам требование соответствует условиям гарантии, гарант производит платеж (7).

Следует отметить, что оценка гарантом требования по гарантии осуществляется по следующему принципу: требование должно быть заявлено до окончания определенного в гарантии срока действия и в соответствии с условиями гарантии.^[12]

1.2 Содержание, форма и виды банковской гарантии

Банковские гарантии можно классифицировать по различным признакам. В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют: тендерные гарантии; гарантии исполнения; гарантии возврата платежа.

В зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).^[13] Право на отзыв гарантии может быть безусловным или зависеть от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого обязательства). Право на отзыв гарантии должно соответствовать условиям соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии. Если гарант, обладающий правом отзыва, реализует свое право, то с момента получения бенефициаром письменного сообщения гаранта об отзыве гарантии обязательства гаранта, вытекающие из нее, прекращаются. Но если гарант не использовал право на отзыв гарантии, а бенефициар предъявил к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права ее отозвать, так как его право на отзыв пресекается фактом предъявления требования бенефициаром. Отзыв гарантии, выданной гарантом на условиях безотзывности, юридически ничтожен и не прекращает обязательства гаранта по ней.

В зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу свои требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые. По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам гл. 24 ГК^[14] об уступке права требования (цессии). Условия и порядок передачи бенефициаром права требования должны быть оговорены в самой банковской гарантии. Включение в банковскую гарантию условия о возможности передачи бенефициаром права требования третьему лицу должно быть оговорено в соглашении гаранта с принципалом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта с принципалом выдается бенефициару с правом передачи требования из нее третьему лицу, то гарант теряет право регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает абстрактный характер.^[15]

В тексте гарантии должны быть ясно и недвусмысленно указаны условия, при наступлении которых у бенефициара возникает право предъявления требования по гарантии, а у гаранта - обязанность произвести платеж, поскольку гарант при оценке заявленного требования должен руководствоваться принципом независимости банковской гарантии от основного обязательства, определенным ст. 370 Гражданского кодекса Российской Федерации: «Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство».^[16]

Под понятием «основное обязательство» подразумевается обязательства принципала перед бенефициаром, вытекающие из условий договора, конкурсной документации, требований законодательных актов, в обеспечение выполнения которых выдана банковская гарантия.

Опираясь на многолетний практический опыт работы в области гарантийного бизнеса, можно сделать вывод, что анализ условий банковской гарантии необходим по каждой гарантийной сделке.

Для упрощения анализа условия гарантий можно схематично разделить на две группы: существенные, которые обязательно должны быть включены в гарантию, и факультативные, которые не являются обязательными и по договоренности сторон могут быть включены дополнительно к существенным условиям.

С учетом положений параграфа 6 «Банковская гарантия» гл. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации и международной банковской практики проведения гарантийных операций к существенным условиям банковской гарантии могут быть отнесены следующие условия:

1) наименование гаранта;

2) сумма гарантии;

3) срок действия гарантии;

4) наименование бенефициара;

5) ссылка на основное обязательство, обеспечиваемое банковской гарантией. Если основное обязательство предусматривает выставление нескольких гарантий, в преамбуле гарантии должны быть ссылка и (или) описание конкретного обеспечиваемого гарантией обязательства;

6) описание документов, против которых производится платеж по гарантии.^[17]

К факультативным условиям относятся иные условия банковской гарантии, которые включаются в текст гарантии в зависимости от специфики основного обязательства и договоренности сторон. Например, условие о вступлении гарантии в силу после определенного события, указанного в гарантии, условие о порядке уменьшения суммы гарантии, условие об уступке прав требования по гарантии и т.п.

При рассмотрении условий гарантии с точки зрения защиты интересов клиента в зависимости от того, какой стороной по гарантии - принципалом или бенефициаром - он является, следует учитывать, что условия гарантии могут усиливать или ослаблять его позицию.

Для удобства анализа условий банковских гарантий с точки зрения защиты интересов бенефициара или принципала независимо от того, являются ли они существенными или факультативными, их можно разделить следующим образом:

- условия банковских гарантий, отвечающие интересам бенефициара;

- условия банковских гарантий, отвечающие интересам принципала.

В таблицах 1 и 2 приведены условия гарантий, наиболее часто

встречающиеся в практике.

Таблица 1

Условия банковских гарантий, отвечающие интересам бенефициара^[18]

Проверка условий гарантий банком-гарантом. При получении от принципала просьбы о выдаче банковской гарантии банк-гарант должен тщательно изучить основное обязательство и определить, какие обязательства будут обеспечиваться банковской гарантией.

Если основным обязательством предусматривается выставление нескольких банковских гарантий на различные этапы работ или поставок, то такие положения должны быть отражены в договоре. Как правило, несколько гарантий выдаются по крупным подрядным договорам, и в договоре такие положения содержатся.

Далее необходимо убедиться, что срок гарантии покрывает срок выполнения обязательства, в обеспечение которого выдается гарантия.

Таблица 2

Условия банковских гарантий, отвечающие интересам принципала^[19]

Следует подчеркнуть, что выдача гарантии со сроком действия, который короче срока выполнения обязательств по договору, противоречит существу банковской гарантии: в этом случае в гарантии изначально отсутствует ее обеспечительная функция. Такие гарантии признаются российскими судами недействительными.

Одновременно с изучением основного обязательства банк проверяет наличие в тексте запрашиваемой гарантии существенных условий. Если в гарантии есть факультативные условия, банк устанавливает целесообразность включения этих условий в текст гарантии, исходя из специфики основного обязательства. Все условия должны быть подробно описаны в гарантии.

Банкам следует избегать выдачи гарантий с неясными или неопределенными условиями, чтобы в случае получения претензии по гарантии не оказаться в ситуации, при которой невозможно однозначно определить, соответствует ли заявленное требование условиям гарантии или нет.