Файл: Банковская гарантия - способ обеспечения исполнения обязательств.pdf

Несовершенство действующего российского законодательства и неоднозначность судебной практики создают сложности для использования таких способов обеспечения исполнения обязательства в хозяйственной деятельности, как поручительство и банковская гарантия. Проект Федерального закона № 47538-6/9 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»^[32] вносит значительные изменения в правовое регулирование способов обеспечения исполнения обязательств в нашей стране.

Значительно расширяется сфера применения такого способа обеспечения обязательств, как независимая гарантия (в действующем ГК – банковская гарантия, § 6 главы 23). Такие гарантии могут выдаваться не только кредитными и страховыми организациями (как это предусмотрено действующим ГК), но и любыми коммерческими организациями. Предлагаемое проектом регулирование независимой гарантии максимально приближено к тексту Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах.

Строго говоря, независимая гарантия, предлагаемая проектом в качестве неакцессорного личного обеспечительного инструмента, не является чем-то совершенно новым для российского гражданского права. Разработчики проекта в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (п. 3.3.1) указывают, что предлагаемая проектом независимая гарантия является заменой банковской гарантии, которая в настоящее время регулируется положениями § 6 гл. 23 ГК РФ. Разработчики отмечают, что в момент принятия части первой ГК РФ ограничение круга лиц, которые могли бы принимать на себя неакцессорные обеспечительные обязательства только кредитными и страховыми организациями, т.е. профессионалами в сфере финансов, было оправданным. Однако в настоящее время целесообразность такого подхода вызывает серьезные сомнения, в том числе и в связи с тем, что в международной торговой практике независимые гарантии, выдаваемые коммерсантами, являются распространенным обеспечительным инструментом, используемым в коммерческих сделках в европейских странах с конца XIX в.^[33] Таким образом, механизм независимой гарантии должен стать альтернативой акцессорному личному обеспечению – поручительству – в b2b – сделках, то есть сделках классифицированных по типу взаимодействующих субъектов, в данном случае это – юридические лица, которые работают не на конечного рядового потребителя, а на такие же компании, то есть на другой бизнес. Если это в действительности произойдет, то система личного обеспечения будет выглядеть следующим образом: для обеспечения сделок коммерсантов между собой может быть использовано неакцессорное личное обеспечение (гарантии); для обеспечения сделок коммерсантов (кредиторов) и граждан, а также граждан между собой должна использоваться акцессорная (в том числе и с учетом выработанных судами приемов ограничения акцессорности) конструкция поручительства.^[34] В целом такой подход соответствует сложившейся европейской традиции разделения предпринимательских и непредпринимательских обеспечительных сделок, направленных на установление личного обеспечения, в том числе преследующей цель защиты прав потребителей в финансовой сфере.^[35]

Из смысла принципа независимости следует, что выплата гаранта по независимой гарантии, выданной в обеспечение исполнения обязательств покупателя, вытекающей, например, из договора поставки, будет осуществляться на условиях, указанных в тексте гарантии, даже в том случае, если в обеспечиваемый договор внесены изменения, корректирующие, например, сроки оплаты покупателем товара и (или) сумму платежа.^[36] Иными словами, независимость гарантии означает буквально следующее: выплата по гарантии осуществляется исключительно на тех условиях, которые предусмотрены в самой гарантии вне зависимости от «состояния» обеспечиваемого обязательства.

Именно свойство независимости в значительной мере будет отличать независимую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств, которые в той или иной степени зависят от обеспечиваемого обязательства и тесно с ним связаны.

Так, например, поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК РФ).^[37] Таким образом, поручитель по договору поручительства будет отвечать за заемщика по договору в сумме, образовавшейся у заемщика задолженности перед банком, а не в сумме предельного лимита задолженности поручителя, указанного в самом договоре поручительства. Действие независимой гарантии приводит к иному результату.

В проекте ГК РФ предлагается внести изменения в п. 1 ст. 379, указав, что принципал обязан возместить гаранту денежные средства, выплаченные бенефициару в соответствии с гарантией, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Таким образом, изначально в законодательстве закрепляется обязанность принципала возместить гаранту его расходы, которая уже в соглашении сторон может быть изменена. В URDG (Унифицированные правила для гарантий по требованию, включая типовые формы (URDG 758). Редакция 2010 года) указание стороны, ответственной за возмещение расходов, является одним из условий гарантии, соответственно, такой стороной может быть не только принципал, но и другое лицо.^[38] Как следует из ст. 1 Правил URDG говорится о том, что они применяются к любой гарантии по требованию или контргарантии, в которой прямо указывается, что она им подчинена, и являются обязательными для всех сторон по гарантии по требованию или контргарантии, за исключением тех случаев и в той мере, в какой они изменены или исключены гарантией по требованию или контргарантией.

Данный подход представляется нам наиболее приемлемым, так как позволяет существенно снизить риски гаранта остаться без возмещения потраченных средств. Сегодня недостаточно четкая формулировка ст. 379 ГК РФ, где право гаранта потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару, определяется соглашением гаранта с принципалом, не только вызывает множество споров в науке, но и ведет к злоупотреблениям со стороны принципала на практике. Некоторые исследователи, однозначно интерпретируя положения п. 1 ст. 379 ГК РФ, считают, что «гарант, уплативший определенную сумму бенефициару, имеет право на удовлетворение своих регрессных требований только в том

случае, если это право предоставлено ему договором с принципалом».^[39]

По мнению В.В. Витрянского,^[40] такой подход ведет к неосновательному сбережению имущества принципалом и признанию законности неосновательного обогащения, что было бы верхом несправедливости, так как в данном случае принципал – это должник, уже не исполнивший свое основное обязательство.

На наш взгляд, соглашение между гарантом и принципалом устанавливает не само право регрессного требования гаранта, уплатившего бенефициару определенную гарантией сумму, а объем и механизм реализации данного права, сроки, порядок и форму расчетов, чтобы избежать неосновательного обогащения гаранта за счет принципала. Соответственно, гарант имеет право потребовать от принципала возмещения уплаченных им средств, независимо от наличия этой возможности в соглашении о предоставлении банковской гарантии.

В международной практике возмещение гаранту выплаченных им по гарантии сумм производится с использованием механизма контргарантии. Так, в силу ст. 6 Конвенции ООН от 11 декабря 1995 г. «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» контргарантия означает обязательство, выдаваемое гаранту/эмитенту другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов, из которых следует, что платеж по такому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им. Аналогичное определение содержится в ст. 2 URDG 2010, где четко указана цель контргарантии – служить обеспечением выдачи другой стороной гарантии или контргарантии. В действующем российском законодательстве такой механизм не предусмотрен, соответствующие положения пока отсутствуют и в проекте ГК РФ.

Таким образом, проект ГК РФ вносит значительные изменения в правовое регулирование гарантии в Российской Федерации, соответствующие основным тенденциям международной деловой практики. Новый способ обеспечения обязательства имеет общие черты с предусмотренными действующим ГК РФ банковской гарантией и поручительством. Таким образом, механизм независимой гарантии должен стать альтернативой акцессорному личному обеспечению – поручительству и неакцессорному личному обеспечению (банковской гарантии).^[41]

3.2 Основные предложения по внесению изменений в институт банковской гарантии

В Закон о контрактной системе внесены очередные поправки (Федеральный закон от 31 декабря 2014 г. № 498-ФЗ). Рассмотрим те из них, которые связаны с использованием банковских гарантий участниками торгов в обеспечении своих обязательств перед заказчиками.

Обеспечение заявки банковской гарантией. Согласно части 1 статьи 44 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе), при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. Такое обеспечение на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки по своему выбору путем внесения денежных средств или банковской гарантией.

Аналогичные виды обеспечения могут использоваться победителями тендера в случаях, установленных Законом о контрактной системе, при исполнении госконтракта (ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе).

Общие требования к банковской гарантии, используемой при госзакупках, определены статьей 45 Закона о контрактной системе.

Действующей редакцией части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе (ЕИС). При выдаче гарантии банк предоставляет принципалу (то есть поставщику, участнику закупки) выписку из реестра таких гарантий.

Федеральным законом от 31 декабря 2014 г. № 498-ФЗ в Закон о контрактной системе внесены изменения, в том числе в положения, связанные с предоставлением банковских гарантий при госзакупках (вступили в силу с 1 апреля 2015 года).

Суть этих поправок заключается в том, что при разрешенном использовании банковских гарантий в процессе госзакупок формируется не один общий реестр банковских гарантий, а два: открытый (подлежащий размещению в ЕИС) и закрытый (ч. 8 ст. 45 Закона о контрактной системе в новой редакции).

Закрытый реестр предназначен для информации о банковских гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов, если такие заявки и (или) контракты содержат сведения, составляющие гостайну. Он в ЕИС не размещается (новая ч. 8.1 ст. 45 Закона о контрактной системе).

Примечание. Правительство РФ устанавливает порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе правила включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форму требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.^[42]

Законом № 498-ФЗ обновлена часть 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, в которой установлен основной перечень информации и документов, подлежащих включению в реестр (с 1 апреля 2015 года – в открытый и закрытый реестры) банковских гарантий.

Новым является то, что в закрытый банковский реестр не надо включать копию банковской гарантии.

Согласно части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В 2015 году заказчик вправе осуществить реструктуризацию задолженности коммерческих банков, возникшую в связи с предъявлением требований к исполнению банковских гарантий, предоставленных в качестве обеспечения исполнения контрактов (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу Закона о контрактной системе (то есть до 1 января 2014 года). Порядок и условия реструктуризации устанавливает Правительство РФ (пока не установлены).

С 1 января 2016 года правило о возможности реструктуризации задолженности коммерческих банков-гарантов перед заказчиком прекращает действовать (п. 3 ст. 2 Закона № 498-ФЗ).^[43]