Файл: Общая характеристика франчайзинга.pdf

Конверсионный франчайзинг. Третий и наиболее поздно возникший вид франчайзинга – конверсионный франчайзинг. Данный вид франчайзинга появился в конце 70-х годов двадцатого века. Его сущность вытекает из названия «конверсионный» – франчайзи преобразовываются (конвертируются) из независимых предприятий, либо небольших сетей в единую линию бизнеса франчайзера. Данный вид франчайзинга успешно проявил себя в двух видах предпринимательской деятельности: торговля недвижимостью и домашний дизайн/ремонт. В рамках данного вида предприятия объединяются под единым именем и используют единую рекламную политику, программы обучения.

При более пристальном изучении франчайзинга на примере приведенной выше классификации, становится очевидным, что утверждения отдельных авторов о том, что понятие «франчайзинг» по своему смысловому содержанию шире понятия «коммерческая концессия», имеют под собой серьезные основания.

Представляется, что понятие «коммерческая концессия» является синонимом понятия «франчайзинг бизнес формата», но с определенными оговорками: в настоящее время договором коммерческой концессии признается лишь договор, в соответствии с которым передаются права на использование следующих объектов: право на коммерческое обозначение, секрет производства, товарный знак и знак обслуживания. Таким образом, понятия «франчайзинг» (в мировом понимании) и «коммерческая концессия» (в определении, вытекающим из норм ГК РФ) соотносятся, соответственно, как родовое и видовое.

1.3 Франшиза как институт гражданского права

Тема курсовой работы заранее предполагает изучение франчайзинга как института права. Однако для того, чтобы говорить о франшизе как о правовом институте, необходимо установить институтообразующие критерии, благодаря которым будет возможно отделить франшизу от других структурных элементов системы гражданского права.

Договор франчайзинга (франшизинга, или фран_ʹшиза) так же, к_ʹак и в пре_ʹдыдущих дву_ʹх случаях, тер_ʹминологичес_ʹки вошел в н_ʹаучный и де_ʹловой оборот Росс_ʹии, по сущест_ʹву, в после_ʹднее десят_ʹилетие. Од_ʹнако в росс_ʹийском зако_ʹнодательст_ʹве благодар_ʹя принятию но_ʹвого Гражд_ʹанского ко_ʹдекса лега_ʹльное обоз_ʹначение да_ʹнного вида осу_ʹществляетс_ʹя посредст_ʹвом иного н_ʹаименовани_ʹя, сходного с те_ʹм, которое ис_ʹпользуется, н_ʹапример, во Фр_ʹанции,- ко_ʹммерческая ко_ʹнцессия (concession commerciale).

Таким образо_ʹм, с юридичес_ʹки формаль_ʹной точки зре_ʹния в част_ʹное право Росс_ʹии введен но_ʹвый договор_ʹный институт, котор_ʹый применяетс_ʹя в предпр_ʹинимательс_ʹкой деятел_ʹьности (ст. 10_ʹ27 ГК РФ). Н_ʹаименование же «фр_ʹанчайзинг», и_ʹли «франшиз_ʹа», извест_ʹно больше а_ʹнглосаксонс_ʹкому праву (о_ʹно появилос_ʹь в прошло_ʹм веке в С_ʹША).

В соответст_ʹвии с росс_ʹийским зако_ʹнодательст_ʹвом «по до_ʹговору ком_ʹмерческой ко_ʹнцессии од_ʹна сторона (_ʹправооблад_ʹатель) обязуетс_ʹя предоста_ʹвить друго_ʹй стороне (_ʹпользовате_ʹлю) за воз_ʹнаграждение н_ʹа срок или без у_ʹказания сро_ʹка право ис_ʹпользовать в пре_ʹдпринимате_ʹльской деяте_ʹльности по_ʹльзователя ко_ʹмплекс иск_ʹлючительны_ʹх прав, пр_ʹинадлежащи_ʹх правообл_ʹадателю, в то_ʹм числе пр_ʹаво на фир_ʹменное наи_ʹменование и (_ʹили) коммерчес_ʹкое обозначе_ʹние правооб_ʹладателя, н_ʹа охраняему_ʹю коммерчес_ʹкую информ_ʹацию, а та_ʹкже на дру_ʹгие предус_ʹмотренные до_ʹговором объе_ʹкты исключ_ʹительных прав - то_ʹварный зна_ʹк, знак обс_ʹлуживания и т._ʹд.». Компле_ʹкс исключите_ʹльных прав, по_ʹмимо переч_ʹисленного, мо_ʹжет включат_ʹь ноу-хау, пере_ʹдачу прав и н_ʹа другие объе_ʹкты интелле_ʹктуальной собст_ʹвенности, н_ʹапример про_ʹмышленный обр_ʹазец (охра_ʹняемую вне_ʹшнюю форму из_ʹделия) или програ_ʹмму для ЭВ_ʹМ, так как пр_ʹиведенный в ст_ʹатье перече_ʹнь объекто_ʹв имеет от_ʹкрытый хар_ʹактер^[17].

Распространение е_ʹго в между_ʹнародном хоз_ʹяйственном обороте поз_ʹволило соз_ʹдать и обес_ʹпечить безу_ʹпречное фу_ʹнкциониров_ʹание целой сет_ʹи торгово-_ʹпроизводст_ʹвенных домо_ʹв, предпри_ʹятий гости_ʹничной индустр_ʹии, автомоб_ʹильного и и_ʹного сервис_ʹа и т.д., объе_ʹдиняемых «об_ʹщей маркой» и р_ʹазбросанны_ʹх по всему м_ʹиру. Достаточ_ʹно упомянут_ʹь ставшие пр_ʹивычными, кст_ʹати, и для урб_ʹанистическо_ʹго ландшафт_ʹа России ф_ʹирмы и ком_ʹпании общест_ʹвенного пит_ʹания: «МакДональдс», «Пицца Х_ʹат», «Баскин Робинс», отели «_ʹХилтон», «Оберрой», «Шерато_ʹн», прачеч_ʹные и химч_ʹистки «Март_ʹини», автоз_ʹаправочные и сер_ʹвисные ста_ʹнции «Шелл», це_ʹнтры обслу_ʹживания «Мерсе_ʹдес», «Фол_ʹьксваген», «_ʹВольво», «С_ʹааб», «Мицуб_ʹиси», «Опе_ʹль» и пр., ко_ʹмпанию теле_ʹкоммуникац_ʹий «Би Лайн» и т.п.^[18]

Показательна в это_ʹм плане ср_ʹавнительна_ʹя статисти_ʹка. Каждый го_ʹд в мире ро_ʹждаются и у_ʹмирают тыс_ʹячи малых и сре_ʹдних компа_ʹний. Даже казалос_ʹь в «благо_ʹполучной» А_ʹмерике пос_ʹле пяти лет де_ʹятельности в_ʹыживают ли_ʹшь 23 проц. ч_ʹастных пре_ʹдприятий, а пос_ʹле 10 лет и_ʹх остается о_ʹколо 18 про_ʹц. В то же вре_ʹмя при испо_ʹльзовании мето_ʹдов организ_ʹации бизнес_ʹа на основе пр_ʹинципа фра_ʹнчайзинга в тече_ʹние пяти лет р_ʹаспадаются восе_ʹмь предпри_ʹятий из 100, а в пос_ʹледующие п_ʹять - и то_ʹго меньше: д_ʹва из 92.

Договор фр_ʹанчайзинга пре_ʹдставляет собо_ʹй долгосроч_ʹный договор, в с_ʹилу которо_ʹго сторона, пре_ʹдоставляющ_ʹая франшизу (_ʹправооблад_ʹатель), об_ʹязуется за воз_ʹнаграждение пос_ʹледователь_ʹно осущест_ʹвлять пост_ʹавки товаро_ʹв и оказыв_ʹать опреде_ʹленные услу_ʹги, переда_ʹвать опыт, з_ʹнания, нав_ʹыки в хозя_ʹйственной де_ʹятельности, а т_ʹакже надел_ʹять другую сторо_ʹну (пользо_ʹвателя) пр_ʹавом испол_ʹьзования ко_ʹмплекса ис_ʹключительн_ʹых прав в от_ʹношении объе_ʹктов интел_ʹлектуально_ʹй собствен_ʹности. Пос_ʹкольку пре_ʹдоставление со сторо_ʹны правооб_ʹладателя по_ʹльзователю ис_ʹключительн_ʹых прав интел_ʹлектуально_ʹй собствен_ʹности являетс_ʹя основным об_ʹязательство_ʹм, определ_ʹяющим особе_ʹнности дого_ʹвора, этот до_ʹговор часто р_ʹассматриваетс_ʹя как разно_ʹвидность л_ʹицензионны_ʹх договоро_ʹв. Он, как б_ʹыло отмече_ʹно, заключ_ʹается боль_ʹшей частью с це_ʹлью создан_ʹия новых хоз_ʹяйственных ко_ʹмплексов (_ʹмагазинов, рестор_ʹанов, гост_ʹиниц и т.п.), р_ʹасширения сет_ʹи рынков сб_ʹыта товаро_ʹв и услуг по_ʹд фирмой пр_ʹавообладате_ʹля. Это от_ʹличает его от об_ʹычных лице_ʹнзионных до_ʹговоров, котор_ʹые позволя_ʹют лицензи_ʹату использо_ʹвать некотор_ʹые отдельн_ʹые объекты о_ʹхраны пром_ʹышленной и_ʹли интелле_ʹктуальной собст_ʹвенности (_ʹизобретение, по_ʹлезную моде_ʹль, товарн_ʹый знак, л_ʹитературное про_ʹизведение, ко_ʹмпьютерные б_ʹазы данных и дру_ʹгие охраняе_ʹмые объект_ʹы), права н_ʹа которые пр_ʹинадлежат собст_ʹвеннику да_ʹнного новшест_ʹва.

Иногда в л_ʹитературе у_ʹказывается, что до_ʹговор коммерчес_ʹкой концесс_ʹии более пре_ʹдпочтителе_ʹн для испо_ʹльзования в ко_ʹммерческой ж_ʹизни, неже_ʹли, например, соз_ʹдание дочер_ʹних предпр_ʹиятий за гр_ʹаницей. Од_ʹнако с эти_ʹм трудно со_ʹгласиться. Де_ʹло как раз в то_ʹм, что переч_ʹисленные в_ʹыше «монстр_ʹы» мирового б_ʹизнеса пре_ʹдоставляют фр_ʹаншизу (ко_ʹммерческую ко_ʹнцессию) в н_ʹаиболее «отр_ʹаботанном» в_ʹарианте име_ʹнно своим пре_ʹдприятиям, котор_ʹые созданы л_ʹибо со 100-_ʹпроцентным, л_ʹибо с преоб_ʹладающим собст_ʹвенным участ_ʹием. Подоб_ʹное обеспеч_ʹивает им э_ʹкономическ_ʹий и юридичес_ʹкий контро_ʹль за деятельностью в целом соз_ʹданного в д_ʹанной стра_ʹне заведен_ʹия, действу_ʹющего под из_ʹвестной в м_ʹире маркой, а т_ʹакже в част_ʹи осуществ_ʹления получ_ʹателем иск_ʹлючительны_ʹх прав и ко_ʹнкретных пр_ʹавомочий по фр_ʹаншизе.

В настоящее вре_ʹмя, поскол_ʹьку междун_ʹародно-пра_ʹвовых средст_ʹв регулиро_ʹвания в да_ʹнной сфере об_ʹщественных от_ʹношений не су_ʹществует, о_ʹпределенные и_ʹх элементы ре_ʹгулируются с по_ʹмощью нацио_ʹнально-пра_ʹвовых инстру_ʹментов, а т_ʹакже с испо_ʹльзованием ре_ʹкомендател_ʹьных норм, в_ʹыработанны_ʹх в рамках ме_ʹждународны_ʹх организа_ʹций и орга_ʹнов.

Франчайзинг, к_ʹак правило, де_ʹйствует в д_ʹвух основн_ʹых формах: про_ʹизводствен_ʹного и тор_ʹгового фра_ʹнчайзинга, хот_ʹя специаль_ʹная литератур_ʹа различает е_ʹще два вид_ʹа - «сбыто_ʹвой» и «в сфере обс_ʹлуживания». Производственный франчайзи_ʹнг используетс_ʹя изготовите_ʹлями для р_ʹасширения про_ʹдаж своих из_ʹделий. Лице_ʹнзиат усту_ʹпает право сб_ʹыта своего то_ʹвара (или гру_ʹппы издели_ʹй) на опре_ʹделенный сро_ʹк и (или) н_ʹа определе_ʹнной территор_ʹии. Зачасту_ʹю договор фр_ʹанчайзинга по_ʹдобного ро_ʹда имеет все пр_ʹизнаки дого_ʹвора об ис_ʹключительно_ʹй продаже. Те_ʹм не менее, и в это_ʹм случае пр_ʹавообладате_ʹль имеет воз_ʹможности со_ʹхранять за собо_ʹй контроль з_ʹа деятельност_ʹью пользов_ʹателя фран_ʹшизы по соб_ʹлюдению до_ʹлжного про_ʹизводства и_ʹли обслужи_ʹвания товар_ʹа, постоян_ʹного поддер_ʹжания его к_ʹачества и ст_ʹандарта. Торговый франчайзи_ʹнг заключаетс_ʹя в предост_ʹавлении ли_ʹцензиату (_ʹпользовате_ʹлю) «пакет_ʹа услуг» (р_ʹаскрытие се_ʹкретов про_ʹизводства и тор_ʹговли, мето_ʹдов сбыта, ор_ʹганизации про_ʹизводства и сб_ʹыта, накоп_ʹленных зна_ʹний и опыт_ʹа, товарные з_ʹнаки и зна_ʹки обслужи_ʹвания). Все это н_ʹаправлено н_ʹа более ус_ʹпешную реа_ʹлизацию про_ʹизводимых то_ʹваров и ус_ʹлуг. Кроме то_ʹго, обеспеч_ʹивается ун_ʹификация п_ʹараметров хоз_ʹяйственной де_ʹятельности все_ʹх пользовате_ʹлей франшиз_ʹы, находящ_ʹихся в дело_ʹвых отноше_ʹниях с одн_ʹим лицензи_ʹатом, поддер_ʹжание на о_ʹпределенно_ʹм уровне «_ʹмарки» и «_ʹимиджа» да_ʹнного лица, пре_ʹдоставивше_ʹго коммерчес_ʹкую концесс_ʹию. С друго_ʹй стороны, эффе_ʹктивное де_ʹйствие фра_ʹнчайзинга ме_ʹжду двумя п_ʹартнерами в д_ʹальнейшем мо_ʹжет позвол_ʹить обратит_ʹься и к дру_ʹгим формам сотру_ʹдничества.

Особо необ_ʹходимо подчер_ʹкнуть, что в хо_ʹде реализа_ʹции данного в_ʹида договор_ʹа происход_ʹит укрепле_ʹние соответст_ʹвующего то_ʹварного зн_ʹака, коммерчес_ʹкого или ф_ʹирменного обоз_ʹначения, объе_ʹктивное со_ʹпротивление е_ʹго «размыв_ʹанию», особе_ʹнно если это об_ʹщеизвестны_ʹй знак, а т_ʹакже вообще поз_ʹиций лица н_ʹа рынке. О_ʹднако, с дру_ʹгой сторон_ʹы, деятель_ʹность подоб_ʹных «импер_ʹий», основ_ʹанных на фр_ʹанчайзинге, до_ʹлжна сообр_ʹазовыватьс_ʹя и с прот_ʹивоположно_ʹй тенденцие_ʹй, имеющей место в с_ʹистемах пр_ʹавового ре_ʹгулировани_ʹя предприн_ʹимательств_ʹа практичес_ʹки всех без ис_ʹключения стр_ʹан, - запре_ʹщения и прот_ʹиводействи_ʹя ограниче_ʹнию конкуре_ʹнции посредством пр_ʹинятия ант_ʹимонопольно_ʹго законод_ʹательства и а_ʹнтимонопол_ʹьных мер. В р_ʹамках всемер_ʹного развит_ʹия договор_ʹных отноше_ʹний по франчайзингу тем не ме_ʹнее продол_ʹжают дейст_ʹвовать осно_ʹвные принц_ʹипы охраны и о_ʹпределения охрано-способности объе_ʹктов исключ_ʹительных пр_ʹав.

Под коммерчес_ʹким обозначе_ʹнием поним_ʹается незаре_ʹгистрирова_ʹнное общеиз_ʹвестное на_ʹименование, пр_ʹименяемое пре_ʹдпринимате_ʹлем в свое_ʹй деятельност_ʹи. Общие пр_ʹавила о фир_ʹменном наи_ʹменовании и е_ʹго охране, н_ʹапример в росс_ʹийском зако_ʹнодательст_ʹве, устано_ʹвлены в п. 4 ст. 54 Г_ʹК РФ. Спец_ʹиальные нор_ʹмы, посвяще_ʹнные фирме_ʹнным наиме_ʹнованиям юр_ʹидических л_ʹиц, включе_ʹны в разде_ʹлы ГК, кас_ʹающиеся юр_ʹидических л_ʹиц. В СССР су_ʹществовал с_ʹпециальный а_ʹкт - Положе_ʹние о фирме 1_ʹ927 г., со_ʹгласно которо_ʹму право н_ʹа фирму не требо_ʹвало регистр_ʹации.

Показательно в это_ʹм отношени_ʹи решение су_ʹда Дании по де_ʹлу компани_ʹи «МакДональдс» против д_ʹатского тор_ʹговца сосис_ʹками, образо_ʹвавшего в 1_ʹ994 г. свое небо_ʹльшое пред_ʹприятие по тор_ʹговле бутербро_ʹдами с сос_ʹисками под н_ʹазванием «McAllan». «МакДональдс» утвержда_ʹла, что в д_ʹанном случ_ʹае вводитс_ʹя в оборот з_ʹнак, способст_ʹвующий сме_ʹшению проду_ʹкции и вве_ʹдению потреб_ʹителя в заб_ʹлуждение. О_ʹднако датч_ʹане имеют д_ʹавнюю трад_ʹицию покуп_ʹать бутербро_ʹды с сосис_ʹками в пере_ʹдвижных и ст_ʹационарных в_ʹагончиках, вс_ʹледствие че_ʹго в общест_ʹвенном соз_ʹнании насе_ʹления этой стр_ʹаны продаве_ʹц сосисок ассо_ʹциируется с о_ʹдним из эле_ʹментов датс_ʹкой культур_ʹы питания. По м_ʹнению суда, ос_ʹпариваемое н_ʹазвание не в_ʹлияет на от_ʹличительные пр_ʹизнаки зна_ʹка и не вво_ʹдит потреб_ʹителя в заб_ʹлуждение от_ʹносительно источ_ʹника проис_ʹхождения то_ʹвара^[19].