Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Понятие и сущность рекламы и рекламной деятельности).pdf
Добавлен: 27.04.2023
Просмотров: 441
Скачиваний: 2
Видится необходимым дополнение ФЗ «Об информации» с целью устранения правовой неопределенности пределами допустимости получения доступа к истории поиска для поисковых систем как распространителей целевой рекламы и истории интернет-навигации (cookie-файлам) ЭВМ пользователей (потребителей рекламы), поскольку в настоящий момент такая реклама вызывает правовые вопросы в связи с неприкосновенностью частной жизни и гражданскими свободами. Также представляется необходимым дополнить определение рекламы, содержащееся в законе «О рекламе…» 38-ФЗ уточнением, что круг лиц, до сведения которых доводится реклама, может быть определен и логически сужен, но персонификации лиц, до сведения которых доводится реклама, по-прежнему не происходит.
1.2. Виды рекламы
Законодательство о рекламе выделяет следующие ее виды: ненадлежащая, спонсорская, социальная, скрытая, контрреклама, реклама, признаваемая офертой.
Ненадлежащая реклама определена как не соответствующая требованиям законодательства РФ (ч. 4 ст. 3 Закона о рекламе) и включает недобросовестную и недостоверную рекламу. Это нормативное определение представляется достаточно объемным и требующим необходимого пояснения.
Следует сказать, что раскрывать данное понятие как отдельную разновидность рекламы более правильно через общие требования к рекламе, предъявляемые законодательством, в частности ст. 5 Закона о рекламе, в соответствии с которой реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускается.
В современной литературе предлагают определение «надлежащая реклама», в том числе также через ее добросовестность и достоверность. Как полагает А.В. Таскаев, надлежащая реклама - это непосредственно распознаваемая, достоверная, добросовестная, этичная, доступная, полная и безопасная реклама, распространяемая способом, во времени и в месте, которые установлены законодательством [40, c. 10]. Представляется, что это - более полное представление добросовестности рекламы, конкретизирующее элементы необходимой рекламной деятельности [33, c. 18].
Следует остановиться на раскрытии случаев недобросовестной рекламы.
Во-первых, недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Представленный случай недобросовестной рекламы можно назвать одним из самых частых нарушений, допускаемых рекламодателями.
По мнению О.А. Городова, для определения ненадлежащей рекламы в целях применения законодательства о рекламе некорректное сравнение должно осуществляться между рекламируемым товаром и нерекламируемыми товарами [11, c. 29]. При этом дискуссионным является вопрос о так называемом обезличенном сравнении, который в той либо иной степени обсуждается в литературе, посвященной проблемам недобросовестной конкуренции [41, c. 24].
В Постановлении Пленума ВАС РФ отмечено, что при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов [4].
Примером некорректного сравнения, направленного против известного бренда газированных напитков, является реклама кваса «Никола». Содержательная часть рекламных роликов гласила: «Привезли на Русь в избытке разномастные напитки. Но сказал Никола: «Хватит нам свое здоровье тратить! Витамины, чистый солод - пей «Николу». На экране появляется надпись: «Квас - не кола, пей «Николу».
В решении ФАС о признании данной рекламы ненадлежащей было отмечено, что «некорректное сопоставление его с «коласодержащими» напитками других производителей усматривается, поскольку сравнение в рекламе осуществляется не по потребительским характеристикам продукции, а с использованием противопоставления эмоционально-негативного отношения к «коласодержащим» напиткам и позитивного отношения к рекламируемому квасу» [7].
Во-вторых, ненадлежащей признается реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.
Как полагает В.О. Нюняев, ненадлежащей следует признать рекламу, содержащую сведения, которые могут нанести ущерб чести, достоинству или деловой репутации лица, в том числе конкурента, если такие сведения не соответствуют действительности или соответствие таких сведений действительности невозможно установить [27, c. 28].
В качестве примера можно привести спор между производителями продукции под марками «Равиоли» и «Дарья» в связи с рекламным слоганом «От этих равиолек дождешься желудочных колик». Помимо сравнения самих продуктов наблюдалась явная негативная характеристика одного из них - указание на возможные проблемы со здоровьем в связи с употреблением его в пищу.
Фактически при рассмотрении подобных ситуаций и вынесении решений ФАС опирается не только на сравнение товаров, но и на противопоставление одного товара другому. При этом затрагивается деловая репутация конкурента, если продукция или услуга представляется в негативном свете в сравнении с предложением рекламодателя [8, c. 56].
Закон о рекламе выделяет в качестве самостоятельного термина спонсорскую рекламу, под которой понимается реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре. Одновременно подобное нормативное представление позволяет выделить спонсорскую рекламу в качестве самостоятельного вида рекламы, предусмотренного законодательством.
В связи с отсутствием финансирования из бюджета или частичного финансирования телепрограмм только средства спонсоров зачастую помогают создавать и транслировать многие телевизионные передачи, спортивные и культурные мероприятия. Спонсорство позволяет существенно сократить расходы на производство телепрограммы, притом что качество телепрограммы все равно может оставаться высоким [19, c. 18]. В Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ спонсорские отношения нашли отражение с точки зрения последствий ненадлежащего исполнения гражданско-правовых обязательств. Поэтому в Постановлении отдельно указано, что к договору, заключенному между спонсором и рекламораспространителем, применяются общие положения об обязательствах и договорах [4].
Преимущества спонсорской рекламы, помимо прочего, для рекламодателя заключаются в мягком влиянии на потребителей рекламы, обеспечиваемом отсутствием перерывов трансляцией телепрограммы, что позволяет лучше усваивать рекламную информацию [22, c. 24].
В большинстве случаев спонсорская реклама обращается к целевой аудитории и располагается в специальных программах [26, c. 91]. Спонсор программы чаще всего предоставляет весь необходимый антураж телепрограммы, что не требует значительного объема самой прямой рекламы в рамках ее показа, которая может превышать пятнадцать или двадцать минут времени вещания в течение часа.
Примером спонсорской рекламы может служить реклама во время телевизионных передач «Поле Чудес» и «КВН». Упоминание о спонсоре формирует позитивное отношение аудитории к спонсору, на средства которого создана передача, и может выражаться в различных формах (заставки, рекламные ролики спонсора, анонсы программы с объявлением спонсора, вручение призов) [33, c. 17].
Согласно п. 9 ст. 5 Закона о рекламе [2] не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, т.е. рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
С точки зрения закона «скрытая реклама» не воспринимается как отдельная разновидность рекламной информации. Однако, упомянутая в законодательстве, она дает основание для выделения ее как самостоятельного вида рекламы с учетом имеющейся практики рекламного бизнеса.
Скрытой признается реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его сознание. В частности, такое воздействие достигается путем использования специальных видеовставок (двойной записи) иными способами (п. 9 ст. 5 Закона о рекламе), например эффект 25-го кадра.
Скрытая реклама - это достаточно большой набор технологий и методов по продвижению на рынок торговой марки, услуги или компании, которые обычно сопровождают прямую рекламу и направлены на достижение оптимальных маркетинговых результатов [13, c. 9].
Для скрытой рекламы используются специальные видеовставки или двойная звукозапись в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, основанной на свойствах подсознания человека, способного усваивать некоторую информацию напрямую [27, c. 20].
Реклама, признаваемая офертой. Согласно ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, принявшим предложение.
Статья 437 ГК РФ рассматривает рекламу как приглашение неопределенному кругу делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Таким образом, реклама рассматривается не только как предложение делать оферты.
К публичной оферте можно отнести демонстрацию товаров, образцов, снимков в каталогах. Такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок [41, c. 22].
Для выражения публичной оферты в рекламе и признания, таким образом, последней публичной офертой необходимо говорить о наличии совокупности определенных признаков. Такими признаками публичной оферты, по мнению А.Ю. Головина, находящими выражение и в рекламе, являются:
направленность на неопределенный круг лиц;
определенность выраженной в рекламе оферты;
выражение в рекламе намерения оферента заключить договор;
осуществление соответствующим лицом (оферентом-рекламодателем) правомерной деятельности;
место выражения публичной оферты, совпадающее с местом размещения (распространения) рекламы;
наличие объекта будущего вещного правоотношения или возможность совершения действий, сформулированных в оферте, выраженной в рекламе;
возможность немедленного акцепта выраженной в рекламе оферты [10, c. 13].
Согласно ст. 494 ГК РФ предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи.
Выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи [29, c. 16].
В случае публичной оферты потребитель вправе требовать от продавца заключения сделки именно на тех условиях, которые обозначены в рекламе (т.е. продавец не имеет право увеличивать цену). Если рекламодатель уклоняется от заключения договора на условиях, определенных в рекламе, то покупатель вправе обратиться в суд с требованием понудить продавца совершить сделку.
Общее правило гражданского законодательства закрепляет положение о том, что если в рекламе, признаваемой офертой, отсутствует указание на срок ее действия, то в этом случае такая реклама действует в течение двух месяцев со дня ее распространения. Если же в такой рекламе указан иной срок ее действия, то условия, предложенные в рекламе, действительны в течение такого срока.
Судебная практика подтверждает, что Законом о рекламе 2006 г. устранена обязанность рекламодателя указывать срок действия рекламы, выступающей в качестве публичной оферты [6]. При этом в литературе различают предложения, сделанные неопределенному кругу лиц, и предложения, обращенные ко всем и каждому. Как полагает Е.А. Мамонова, если предложение не имеет конкретного адреса и сделано в условиях, когда оно может вызвать неопределенное число откликов, оно считается обращенным к неопределенному кругу лиц и признается не офертой, а вызовом на оферту [21, c. 115]. В противовес оферте приглашение делать оферты не имеет никаких юридических последствий [20, c. 96].