Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Источники правового регулирования рекламной деятельности)..pdf

Целевая (таргетная) реклама – это качественно новое явление в общественной и частной жизни пользователей социальных сетей, видеохостингов и поисковых систем. По мнению многих ученых, с точки зрения объекта рекламирования, даже с учетом того, что в ст. 3 ФЗ РФ «О рекламе» реклама определена достаточно широко, понимание ее правовой природы затруднено.

При обзоре рекламы на материальном наружном носителе либо в другой классической форме, попадающей под определение ФЗ РФ «О рекламе», лицо видит статичную, т. е. не зависящую по своему содержанию от личности того, до чьего сведения она доводится, информацию. При кажущейся практической интегрированности данного явления в правореализационный процесс с применением классических норм права о рекламе возникает ряд проблем.

1. Данная информация доводится до круга лиц, определяемого одним или несколькими признаками.

Это означает, что при желании рекламораспространитель ограничивает круг потребителей рекламы, делая возможной ее демонстрацию лишь лицам, определяемым полом, возрастом, нахождением в конкретном месте в момент показа, поведением в сети интернет, историей покупок в интернет - магазинах, посещением определенных сайтов (ретаргетинг, с точки зрения интернет - маркетинга данное средство обосабливается от непосредственно целевой рекламы, но для целей юридической науки все средства, аналогичные по своей правовой сущности, будут рассмотрены в совокупности) либо иными признаками и сведениями о пользователе (потребителе рекламы), которые рекламораспространитель (или рекламодатель) укажет.

Не стоит путать с контекстной рекламой, при которой реклама показывается непосредственно в результатах поиска системы в момент поиска информации пользователем в зависимости от его запроса. Согласно официальному разъяснению ФАС РФ, данному в ответ на обращение ФНС РФ о понятии «неопределенный круг лиц», применяемом в законодательстве РФ о рекламе, под ним понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования^[37]. Такой признак рекламной информации как предназначенность ее для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в т. ч. в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена^[38].

Технически все вышеописанное осуществляется на основании обработки сведений об интернет - активности пользователя. Сходной правовой категорией является реклама, распространяемая путем почтовой рассылки по базе данных действительных или потенциальных клиентов, которая не признается рекламой по признаку неопределенности круга лиц (таковая рассылка не учитывается в целях налогообложения). Однако, следует отметить, что так называемая база данных действительных и потенциальных клиентов в узком смысле при распространении целевой рекламы отсутствует.

Определение круга лиц, которым она демонстрируется, основано именно на интерактивном процессе, в который чуть ли не с равной степенью участия наряду с рекламораспространителем вступает потребитель рекламы. Данный процесс не подразумевает создания базы данных, скорее, он напоминает с технической точки зрения идентификацию устройства заинтересованного потребителя на основании сведений в файлах именно его устройства.

2. Процесс распространения целевой рекламы подразумевает помимо показа рекламы интерактивный процесс обмена данными между ПК пользователя (потребителем) и распространителем рекламы, основная часть которого проходит в автоматическом режиме.

Это частично конкретизирует, каким именно образом происходит настройка определения круга лиц программой рекламораспространителя. Из определения рекламы в ФЗ РФ «О рекламе» ни явно, ни косвенно не представляется возможным выделить какую-либо интерактивность взаимодействия потребителей рекламы и рекламопроизводителя, т. к. реклама доводится до сведения потребителя в одностороннем порядке.

Хотелось бы выделить первую проблему. Внимание научного сообщества к проблеме правового регулирования рекламы вообще и рекламы в информационно-телекоммуникационных сетях минимально, хотя фактические общественные отношения в данной области развиты более чем достаточно.

Вторая проблема непосредственно связанная с первой, заключается в обилии рекламы, с точки зрения административно-правовой, не соответствующей требованиям законодательства: считаемой недостоверной, нарушающей требования о соблюдении прав несовершеннолетних, специальные требования, предусмотренные для рекламы определенных объектов рекламирования. Возникает вопрос: возможно ли в рамках текущей детализации правового регулирования и развития технических средств контроля вообще разграничить правомерную и неправомерную рекламу в интернете?

Третья проблема, которая также связана с первыми двумя: законодательное регулирование явно недостаточно детализировано, что порождает правовую неопределенность.

Четвертая проблема, теоретическая, заключается в определении правовой природы целевой рекламы как средства распространения рекламы (части процесса распространения) либо как модели, либо, вообще, вида интернет - рекламы (рекламы как таковой)^[39].

Следует заметить, что по своей функциональной направленности охарактеризованная выше информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (что по большей части отражает законодательное определение рекламы из ст. 3 ФЗ РФ «О рекламе») за формальными (интерактивность процесса распространения) и содержательными изъятиями (определенный круг лиц, выступающих в качестве потребителей рекламы).

Ю.В. Черячукин указывает, что реклама доводится до сведения двух категорий лиц. Ими являются, во-первых, потребители рекламы, т. е. лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Во-вторых, сюда нужно отнести и любых иных лиц, получающих рекламную информацию^[40]. Названная «вторая категория» лиц при использовании целевой рекламы отсутствует. Описанная выше специфика рекламораспространения подразумевает обработку информации о сетевой активности пользователей, в то время как ни один другой вид рекламы не предусматривает подобных действий рекламораспространителя по отношению к лицам, которым реклама будет демонстрироваться.

Неопределенность складывается вокруг права частной жизни граждан, данные об интернет - навигации которых обрабатываются программой рекламораспространителя. Конституция РФ провозглашает право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения^[41]. Адресатом данной нормы Конституции РФ является любое лицо, дословно: «каждый». Также Конституция РФ запрещает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия^[42]. Конкретизация данного принципа содержится в ФЗ РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Этот Закон дает определения:

- информация - сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления;

доступ к информации – возможность получения информации и ее использования^[43].

ГК РФ конкретизирует правовое регулирование защиты информации о частной жизни гражданина: если иное прямо не предусмотрено законом, не допускаются без согласия гражданина сбор, хранение, распространение и использование любой информации о его частной жизни, в частности, сведений о его происхождении, о месте его пребывания или жительства, о личной и семейной жизни^[44].

На основании анализа вышеупомянутых положений возникает правовая неопределенность, связанная с вопросом о правомерности доступа к информации для распространения рекламы целевым способом. Лицо имеет право хранить в тайне историю доступа и взаимодействия с интернет - сайтами, которые не были прямо направлены оператором на конкретные ответные действия распространителя рекламы, без последующих перспектив выявления прочими лицами такой информации вне зависимости от целей получения третьими лицами доступа к таковой.

Безусловно, при постановке этого вопроса следует учитывать потребности современного делового сообщества, которое заинтересовано в создании условий для свободы предпринимательства, в т. ч. и в деятельности по производству рекламы, как следствие, в целях развития экономики государства.

Сталкиваясь с целевой рекламой, некоторые пользователи могут испытывать чувство стресса, что за ними кто-то следит по мере того, как они переходят с сайта на сайт. Например, никто не хочет видеть, например, целевую или контекстную рекламу медицинских услуг на протяжении месяца после того, как однажды он запросил в поисковой системе такие услуги. Таким образом, представляется необходимым урегулировать вопросы возможности дополнительного исключения определенных объектов рекламирования для таких видов рекламы.

Возникает вопрос о положении термина «целевая реклама» в той или иной классификационной группе рекламы, выделяемой в рамках актуальной отраслевой парадигмы предпринимательского права. Является ли целевая реклама разновидностью рекламы? Исходя из легального определения возникает возможность двоякого ответа. Если рассматривать термин «целевой способ распространения рекламы», то такой термин неуместен, поскольку реклама в интернете сама по себе является способом распространения рекламы. Видится интересной ситуация, в которой сам пользователь как будто бы определяет, какую именно рекламу он «потребит», имеет необходимость «потребить»^[45].

Конечно, с такой точки зрения можно рассмотреть большое количество разновидностей рекламы, которая так или иначе самим способом ее распространения воздействует, по мнению распространителей, на потребителей рекламы и только. К примеру, реклама, распространяемая при кино и видеообслуживании, заключающаяся в доведении до сведения потребителей указанных продуктов (услуг), какие именно фильмы еще можно посмотреть. Первым отграничительным признаком целевой рекламы, который отличает ее от схожих правовых категорий, считаем логичным назвать пути ее распространения – информационно-телекоммуникационные сети. Вторым отграничительным признаком необходимо указать первичность пользовательского запроса (вне зависимости от формы его выражения). С точки зрения текущего правового регулирования такая своеобразная последовательность выражения желания потребителей и рекламодателей не может остаться без внимания. В контексте сказанного целевую рекламу также можно называть «ответной» рекламой.

Ведь именно пользователь делает запросы, посещая соответствующие сайты в сети Интернет, тем самым накапливая временные cookie - файлы (в рамках юридической науки можно определить как сведения о действиях в сети интернет, сохраняющиеся на ПК пользователя) и позволяя в случае обращения к поисковой системе или иному оборудованному механизмами таргетингового (целевого) определения потребностей по запросу сайту удовлетворить существующую у него потребность в конкретной целевой, нужной ему рекламной информации. Специфика правового регулирования целевой рекламы состоит именно в особом административно правовом режиме рекламной информации (с точки зрения ФЗ РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), который устанавливает, в т. ч. особенности правового регулирования электронных операций с информацией^[46].

Видится необходимым дополнение ФЗ РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» с целью устранения правовой неопределенности пределами допустимости получения доступа к истории поиска для поисковых систем как распространителей целевой рекламы и истории интернет - навигации (cookie - файлам) ПК пользователей (потребителей рекламы), поскольку в настоящий момент такая реклама вызывает правовые вопросы в связи с неприкосновенностью частной жизни и гражданскими свободами.

Также представляется необходимым дополнить определение рекламы, содержащееся в ФЗ РФ «О рекламе» уточнением, что круг лиц, до сведения которых доводится реклама, может быть определен и логически сужен, но персонификации лиц, до сведения которых доводится реклама, по-прежнему не происходит.