Файл: Нотариат и его роль в защите гражданских прав и охраняемых законом интересов (Доктринальные подходы к охране и защите гражданских прав).pdf

ВВЕДЕНИЕ

Развитие экономики и ее ядра – гражданского оборота – возможно только при наличии эффективного и доступного механизма, гарантирующего охрану и защиту гражданских прав.

Принцип всемерной охраны и защиты гражданских прав возведен в ранг основного начала (идеи) гражданского законодательства в ст. 1 ГК РФ. Реализации этого принципа способствует возможность охраны и защиты гражданских прав как в судебном, так и во внесудебном порядке. Правотворческая политика в этом направлении очевидна: происходит расширение сферы охраны и защиты прав без длительной и нередко дорогостоящей судебной процедуры. Для этой цели законодателем не только вводятся новые формы защиты (медиация, посредничество и др.), но и усиливаются полномочия внесудебных институтов, в том числе нотариата, в области охраны и защиты гражданских прав.

Актуальность темы обусловлена избранной тематикой, предполагающей формирование единого комплексного подхода к пониманию сущности нотариальной охраны и защиты гражданских прав, выявление их специфических признаков и мер.

Объектом выступают гражданские правоотношения, возникающие в связи с нотариальной охраной и защитой гражданских прав.

Предметом являются гражданско-правовые нормы отечественного и зарубежного законодательства о нотариальном порядке охраны и защиты гражданских прав, практика их применения, а также соответствующие правовые подходы и позиции, научные концепции и доктрины.

Реализация поставленной цели обусловила необходимость постановки и решения следующих конкретных задач:

1. Изучить доктринальные подходы к охране и защите гражданских прав;

2. Рассмотреть структуру субъективного гражданского права и место в ней права на защиту;

3. Рассмотреть основные подходы к понятию и значению нотариата в гражданско-правовом регулировании;

4. Изучить содержание нотариальной охраны и защиты гражданских прав.

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИЗУЧЕНИЯ НОТАРИАЛЬНОЙ ОХРАНЫ И ЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

---

1.1. Доктринальные подходы к охране и защите гражданских прав

В цивилистической литературе и в нормативно-правовых актах недостаточно четко даются определения таким терминам, как «защита» и «охрана» прав, которые зачастую используются как равнозначные понятия.

Рассмотрим концепцию «охрана гражданских прав в широком значении». Данный подход обозначен нами условно как «охрана гражданских прав в широком значении» постольку, поскольку его содержание базируется на самом обширном понимании категории «охрана права».

В современной юридической литературе ученые-юристы неоднократно предпринимали попытки соотношения понятий «охрана» и «защита» прав, выделяя авторские критерии подобного соотношения. Так, наибольшую популярность приобрела точка зрения, согласно которой названные понятия неодинаковы по объему: понятие «охрана» прав более широкое, чем понятие «защита» прав^[1].

Стоит согласиться с А.В. Венедиктовым, который высказал тезис о том, что «в широком смысле гражданско-правовая охрана собственности осуществляется при помощи всех норм гражданского права»^[2].

Разделяя точку зрения А.В. Венедиктова, А.П. Сергеев отметил, что под мерами охраны следует понимать все правовые меры, с помощью которых обеспечивается нормальное функционирование гражданских правоотношений^[3]. Следовательно, по мнению ученого, охрана в узком смысле есть собственно защита, представляющая собой совокупность мер, направленных на восстановление или признание гражданских прав при их нарушении или оспаривании.

Схожую позицию в этом вопросе занимал и О.С. Иоффе, который рассматривал охрану интересов личности как более объемную категорию в сравнении с защитой, обязательно связанной со сферой правонарушений^[4].

Авторы совершенно правомерно обращают внимание на универсальность охраны гражданских прав, выражающуюся в ее цели – обеспечении беспрепятственного осуществления управомоченными субъектами гражданского права принадлежащих им прав и свобод. Выделение указанного признака очень ценно для цивилистической теории охраны и защиты гражданских прав.

Е.Ш. Агеева, акцентируя внимание на проблеме охраны и защиты прав в предпринимательской деятельности, высказала свою позицию по вопросу разграничения исследуемых категорий следующим образом: «… в узком смысле «охрана» предполагает меры, которые направлены на восстановление и признание прав предпринимателей. Эту охрану именуют защитой, из чего следует, что «охрана» – более широкое понятие, нежели «защита»^[5].

---

По мнению М.А. Рожковой, охрана прав – это деятельность законодательных и исполнительных органов власти, направленная на обеспечение беспрепятственного осуществления гражданами и юридическими лицами принадлежащих им прав^[6]. В то же время под защитой автор предлагает понимать действия, которые направлены на восстановление положения, существовавшего до нарушения права, либо правоприменительную деятельность уполномоченных органов власти. Следовательно, при таком подходе, как видим, связь факта нарушения или оспаривания права третьи лицом с применением мер защиты очевидна.

С такой трактовкой вполне можно согласиться, однако предложенные автором дефиниции в полной мере игнорируют охранительную предупредительную деятельность.

Отдельные ученые включают в понятие охраны не только защиту, но и юридические гарантии, направленные на обеспечение реализации того или иного субъективного права. В итоге делается вывод, что «защита прав соотносится с охраной прав как частное с общим».

В юридической литературе имеется и такое определение: «… понятием охраны охватывается понятие защиты прав, которая, в свою очередь, включает меры, направленные на восстановление нарушенных или признание оспариваемых прав и обеспечение интересов при таком нарушении»^[7].

Таким образом, сторонники рассмотренной концепции не придают самостоятельного правового значения категории «защита гражданских прав», в большинстве своем отождествляют понятия «охрана» и «защита» права, зачастую используют их в качестве синонимов. Однако с целью достижения терминологической чистоты устанавливать содержание каждого из рассматриваемых явлений, безусловно, необходимо.

В итоге данный подход сводится к следующему: охрана гражданских прав в широком смысле представляет собой часть регулятивного воздействия, а охрана гражданских прав в узком значении – особые защитные меры, применение которых связывается с моментом правонарушения.

Нельзя не отметить, что рациональным зерном данного концептуального подхода все же следует признать сущностное понимание категории «охраны субъективных гражданских прав» при самом широком подходе.

Рассмотрим концептуальный подход «охрана гражданских прав в узком значении». Сторонники названной концепции (Н.Г. Александров^[8], А.Ф. Черданцев^[9], Л.С. Явич^[10] и др.) настаивают на том, что охрана гражданских прав – это понятие весьма узкое, концептуальное содержание которого следует наполнять исключительно деятельностью государственных органов, применяющих санкции к правонарушителям.

---

Классики русской цивилистики не обошли вниманием проблему соотношения таких категорий, как «охрана» и «защита» гражданских прав. Так, Е.В. Васьковский не проводил разграничения указанных терминов и, говоря о судебной защите нарушенного права, отмечал: «… обладатель права, желая охранить его от действительного нарушения, может обратиться за помощью к суду»^[11].

Аналогичной точки зрения придерживались и иные цивилисты. Так, Д.И. Мейер писал: «… государство берет право под свою охрану и всякими мерами, могущими привести к желаемой цели, защищает обладателя права от нарушения его: органы власти государственной – судебной и исполнительной – призваны оказывать защиту пострадавшему от правонарушения».

Вслед за ним В.П. Грибанов приводил следующие аргументы в защиту избранной позиции: «… во-первых, возможность правоохранительного характера включается в само содержание субъективного материального требования как одно из его правомочий; и, во-вторых … право управомоченного лица на защиту сводится, по существу, лишь к одной единственной возможности – возможности обратиться с требованием о защите права к компетентным государственным или общественным органам».

Следует отметить, что авторы, акцентируя внимание на связи защиты гражданских прав с фактом нарушения права либо возможностью нарушения этого права, употребляли термины «защитные» и «охранительные» способы в синонимичном значении.

И.Б. Живихина считает, что защита гражданских прав не должна сводиться к применению в отношении правонарушителя мер принудительного характера, так как защита может быть осуществлена и собственными правомерными действиями не только после совершения правонарушения, но и в превентивных целях^[12]. Думается, что ученый смешивает категории «охраны» и «защиты» гражданского права, что препятствует достижению категориальной чистоты, требуемой цивилистике.

Представляется, что данный концептуальный подход приводит к полному отождествлению категорий «охраны» и «защиты» гражданских прав, в результате чего происходит игнорирование охранительной профилактики возможных правонарушений.

1.2. Структура субъективного гражданского права и место в ней права на защиту

---

На современном этапе развития цивилистической мысли нет единства мнений о содержании понятия «защита гражданских прав». Бесспорно, указанное понятие можно отнести к разряду наиболее трудоемких и многоаспектных правовых явлений. Российский законодатель, как и большинство зарубежных, не дает легального определения понятию «защита права». Традиционно особую сложность при рассмотрении проблемы субъективного гражданского права вызывает доктринальная полемика о его структуре, а также об определении сущности и природы права на защиту.

При этом в цивилистике получили распространение, главным образом, два основных подхода.

Согласно первому, традиционному, подходу субъективное право на защиту находится в неразрывной связи с самим субъективным гражданским правом^[13]. Так, В.П. Грибанов подчеркивает, что «с материально-правовой точки зрения нет препятствий к тому, чтобы рассматривать право на защиту в его материально-правовом аспекте как одно из правомочий самого субъективного гражданского права»^[14].

В соответствии с данным подходом, условно называемым в юридической литературе структурным (формальным), в структуре гражданского права принято выделять правомочия на совершение собственных действий и правомочия требовать от третьих лиц совершить определенные действия либо воздержаться от их совершения^[15]. Добавим, что некоторые ученые включают в структуру субъективного гражданского права в качестве самостоятельного элемента право на защиту^[16]. В юридической литературе встречаются также и противники обозначенного подхода. Так, А.Б. Бабаев прямо пишет: «… совершенно нелогично выделять право на судебную защиту наряду с другими правомочиями. Очевидно, это право возникает из факта нарушения регулятивных субъективных прав, адресовано суду и имеет публичный характер»^[17].

Некоторые ученые полагают, что право на защиту – содержательный компонент субъективного гражданского права, представляющий собой возожность применения управомоченным лицом правоохранительных мер⁵.

Второй подход основывается на понимании права на защиту в качестве автономного субъективного права, в содержание которого входят правомочия на совершения собственных действий и правомочия требования определенного поведения со стороны иных субъектов гражданского права^[18]. Данная точка зрения, отраженная в трудах многих ученых-цивилистов, зиждется на понимании права на защиту как самостоятельного охранительного субъективного гражданского права.

---