Файл: Пробелы в праве и способы их выполнения и преодоления.pdf

Правительство Российской Федерации является высшим исполнительным органом власти в Российской Федерации и в соответствии со ст. 115 Конституции Российской Федерации издает постановления и распоряжения, которые являются подзаконными нормативными актами. Они принимаются на основании и во исполнение законов Российской Федерации, а также указов Президента Российской Федерации и не должны им противоречить. Подзаконное нормотворчество Правительства Российской Федерации включает в себя, такие его акты, которые дополняют и конкретизируют федеральные законы и указы Президента. Развитие закона или указа происходит, как правило, по прямому поручению законодателя или Президента (когда принятие Правительством нормативного акта прямо указано в законе или указе соответственно). Поэтому в таких случаях Правительство, издавая постановления, устраняет тем самым пробелы в праве, так как регулирование вопроса относится к компетенции Правительства Российской Федерации. Кроме того, Правительство восполняет пробелы в своих постановлениях. Распоряжения Правительства Российской Федерации по той же причине, что и распоряжения Президента Российской Федерации не могут восполнять пробелы в праве. Постановления Правительства в случае их противоречия Конституции Российской Федерации, федеральным законам и указам Президента Российской Федерации, могут быть отменены указом Президента Российской Федерации.

Министерства и ведомства могут издавать приказы, инструкции и другие акты, содержащие нормы права, в случаях и пределах, предусмотренных законами Российской Федерации, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации. Издание данных актов должно входить в компетенцию министерства или ведомства и должно быть основано на, как правило, специальном указании на издание данного акта в законе, указа Президента Российской Федерации или постановлении Правительства Российской Федерации.

Министерства и ведомства не должны вторгаться в компетенцию вышестоящих органов, если по своему характеру вопрос должен быть урегулирован законом, указом Президента или постановлением Правительства. Таким образом, акты министерств и ведомств содержащие нормы права также могут служить восполнению пробелов. Нормативные акты данных органов, затрагивающие права, свободы и другие законные интересы граждан, а также любые межведомственные акты подлежат государственной регистрации в Министерстве Юстиции Российской Федерации перед опубликованием, иначе они не будут вызывать правовые последствия, так как не будут считаться вступившими в силу.

Принципиальные соображения, высказанные по отношению к Президенту, Правительству, федеральным министерствам и ведомствам можно отнести также к главному должностному лицу субъекта Российской Федерации и исполнительным органам государственной власти субъекта Российской Федерации. Они также имеют право в соответствии со своей компетенцией издавать акты, содержащие нормы права, устраняющие пробелы в собственных актах, а также принимать акты, конкретизирующие законы, акты главы субъекта и другие и тем самым участвовать в процессе восполнения пробелов.

Действие актов этих органов распространяется только на территорию субъекта, в котором они действуют.

Органы местного самоуправления также обладают собственной компетенцией, в пределах которой издают нормативные акты, содержащие нормы права, восполняющие пробелы в собственных актах, а также нормативные акты, принимаемые в развитие законов и подзаконных актов тем самым, участвуя в устранении пробелов в праве. Нормативные акты органов местного самоуправления распространяют свое действие только на данное муниципальное образование.

В отдельных случаях, правовые акты, содержащие нормы права, издаются общественными организациями, предприятиями, учреждениями. Право на издание таких актов должно прямо следовать из законов. Данные акты действуют только в пределах данной организации и могут восполнять пробелы только в собственных актах.

Таким образом, полномочие на восполнение пробелов возможно не иначе как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов. Компетенционные нормы очерчивают, таким образом, границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа. Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган правомочен на устранение пробела в собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устранять пробелы в отношении фактов общественной жизни, относящихся к сфере деятельности данного органа.

В юридической литературе, когда речь идет о ситуации, в которой суд должен решить тот или иной вопрос при наличии пробела в праве и в законе, одни авторы в своих сочинениях говорят о «восполнении пробелов»^[31], другие же употребляют термин «преодоление пробелов»^[32].

Толковый словарь русского языка под редакцией С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой раскрывает слово «восполнить" как "добавить то, чего не хватает, пополнить возместить»^[33]. Но поскольку пробелы остаются и после разрешения судами дел, то целесообразнее, на мой взгляд, говорить о преодолении пробелов. «Данный термин впервые был предложен В. В. Лазаревым»^[34].

О восполнении пробелов говорят те авторы, которые считают, что суды могут создавать нормы права. Однако более правильной, на мой взгляд, является противоположная точка зрения. Она состоит в том, что суды при разрешении дел при наличии пробелов в праве занимаются исключительно правоприменительной деятельностью и ничего нового в сферу действующего законодательства не вносят, (то есть суды не могут создавать нормы права). Данный вопрос является предметом отдельного исследования, поэтому в данной работе я считаю необходимым лишь вкратце указать основные аргументы данной точки зрения.

Для того чтобы суд мог восполнять пробелы в праве необходимо признать его правотворческим органом, наделить компетенцией по изданию норм права или же признать значение норм за отдельными решениями суда. Ни того, ни другого наше законодательство не делает.

Конституция Российской Федерации провозгласила разделение власти на законодательную, исполнительную и судебную. В соответствии со ст. 94 Конституции законодательным органом в России является Федеральное Собрание, которое принимает федеральные конституционные законы и федеральные законы. Суды в соответствии с Конституцией являются представителями судебной власти, и в их функцию входит осуществление правосудия, а не издания правовых норм.

В соответствии с Конституцией (ст. 126) Верховный Суд РФ дает судам разъяснения по вопросам судебной практики. Эти разъяснения он издает в форме постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Некоторые авторы считают, что разъяснения, даваемые этим органом нижестоящим судам по вопросам применения аналогии закона и аналогии права к отношениям, не урегулированным правом, формулируют тем самым норму права, которая восполняет пробел и обязательна для применения данными судами.

«Однако это не так потому, что законодательно нигде не закреплена обязательность таких разъяснений Пленума Верховного Суда РФ. Кроме того, если признать данные разъяснения обязательными, то они будут идти вразрез с конституционным принципом независимости судей и подчинении их только закону»^[35]. В данном случае Пленум Верховного Суда РФ не формулирует и новых норм права, так как даваемое им разъяснение не подпадает под ее признаки:

1) оно не имеет общеобязательного характера, так как это нигде не закреплено. «Нижестоящие суды используют в своей работе постановления Пленума Верховного Суда РФ не потому, что они обязательны для них, а потому, что Верховный Суд РФ, являясь более компетентным и авторитетным органом, предлагает им в данных постановлениях, как он считает правильным применять действующее при наличии определенных трудных ситуаций. Это своего рода методические указания по применению действующего законодательства, которые имеют авторитет, но не являются обязательными»^[36];

2) его нарушение не влечет применение принудительных мер. Если нижестоящий суд при вынесении решения применяет иное правило, чем установлено разъяснением Верховного Суда РФ, то оно не может быть отменено по тому основанию, что суд не использовал в своей работе данное разъяснение. Оно может быть отменено только по тому, что суд вынес незаконное решение, неправильно применил имеющиеся действующие нормы права.

3) «оно (разъяснение) обращено к ограниченному кругу лиц. В основном это нижестоящие суды и, в крайнем случае, это прокуроры и адвокаты, которые, так или иначе, связаны с судебными органами»^[37].

Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ нельзя назвать правоприменительным актом, поскольку он не разрешает конкретные дела, то есть не занимается применением правовых норм относительно конкретного жизненного случая. Он формулирует для судов положения, «дает консультацию по вопросам применения права. Часто он показывает судам как найти выход из той или иной трудной ситуации, в частности, вызванной наличием пробела, но тем самым Пленум не преодолевает пробел, это делают суды, которые разрешают конкретные дела, используя при этом постановления Пленума»^[38].

Суды общей и арбитражной юрисдикции при разрешении конкретных дел также не восполняют пробелы в праве, поскольку не создают норм права. Пробел не восполняется даже для конкретного случая, по которому вынесено решение. Он остается, и суд, в очередной раз, встретившись с подобной ситуацией, будет разрешать дело (спор) не на основе предыдущего решения, а на основе тех норм права, которые он применил при разрешении подобного случая. В данном случае «суд на основе действующего права создает индивидуальное предписание, которое юридической нормой не является»^[39], поскольку оно не обладает признаками юридической нормы. Он «преодолевает пробел в праве, подобно тому, как путник преодолевает встретившееся ему препятствие, не в силах его убрать»^[40].

Таким образом, единственным способом восполнения пробелов в праве является дополнительное нормотворчество, которое осуществляется законодательными органами, а также уполномоченными на издание правовых норм органами власти и управления в соответствии с их компетенцией. Суды не участвуют в восполнении пробелов в праве. Но они на ряду с другими государственными органами, общественными организациями, научными учреждениями и отдельными учеными способствуют их установлению, и сигнализируют уполномоченным органам о необходимости их восполнить.

2.2. Способы преодоления пробелов в праве.

«В юридической литературе сложилось мнение, что основными способами преодоления пробелов в праве являются аналогия закона и аналогия права. Тем не менее некоторые авторы в качестве способов преодоления пробелов называют толкование гражданского законодательства (как способ преодоления формальных пробелов), создание и применение гражданско-процессуального обычая, создание и применение суррогатов нормативных актов в виде руководящих постановлений Пленумов Верховного Суда РФ»^[41].

Как уже указывалось выше, толкование дает лишь то, что содержится в норме права, и ничего нового в ее содержание не вносит. Поскольку если какая-то неясность в применении той или иной нормы закона может быть устранена посредством толкования, то вряд ли здесь можно говорить о наличии пробела. Толкование лишь способствует уяснению смысла применяемой нормы и служит способом установления пробела, а не преодоления (пусть даже формальных пробелов).

Создание и применение гражданско-процессуального обычая, также нельзя отнести к способу преодоления пробелов в праве. «Обычай регулирует те отношения, которые вообще не находятся в сфере правового регулирования, то есть законодатель вообще не придает отношениям значение правовых. И если они находятся вне рамок действия права, то какие пробелы они могут восполнить»^[42].

Из проведенного в предыдущем параграфе анализа видно, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, также не преодолевают пробелы в праве, так как это не правоприменительный акт, а разъяснения, рекомендации даваемые судам, которые при разрешении конкретных дел с их помощью преодолевают пробелы.

Рассмотрим основные способы преодоления пробелов, закрепленные в действующем законодательстве, а именно как происходит преодоление пробелов в праве при помощи аналогии закона и аналогии права.

Слово «аналогия означает сходство в каком-нибудь отношении между явлениями, предметами понятиями»^[43]. «В юриспруденции понятие “аналогия” не претерпело каких-либо существенных изменений с течением времени. Еще в работах дореволюционных авторов аналогия определялась как “распространение нормы, установленной для одного случая (предмета, отношения, вида предметов и т. д.) на другой, не предусмотренный законом, но однородный случай по тождеству основания»^[44].