Файл: Частное и публичное право, как отрасли права в России.pdf

Как и всякое дискуссионное научное явление, категории публичного права и частного права привлекают внимание не только апологетов, но и противников. Наиболее эмоционально высказался в этом отношении Д.Д. Гримм: «Всякая попытка теоретического обоснования деления права на публичное право и частное право должна быть признана безнадежной, поскольку в данном случае мы имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкою правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления»^[10].

Подобная критика не имеет достаточной основы. Как заметил И.А. Покровский: «...это скептическое настроение может быть понято только как временное состояние научной усталости. Юриспруденция инстинктивно чувствует , что в основе нашего различия лежит нечто не случайно-историческое , а глубоко принципиальное ; она смутно улавливает глубокую разницу в самом духе права публичного и частного и, несмотря ни на что, продолжает держаться этого деления как основы всей научной классификации»^[11].

На основании произведенного обзора различных теорий природы публичног о права и частного права можно прийти к выводу , что каждая из приведенных выше теорий содержит в себе «зерно истины», поскольку они отражают различные грани и стороны одного сложного феномена. Но, ни одна из указанных теорий не может претендовать на роль исчерпывающей, многоаспектной и системной концепции.

Данная проблема должна быть решена на основе интегративного подхода. Современную правовую действительность частного права и публичного права трудно отражать с помощью устаревши х и узки х конструкций отраслей права, правовых начал, сфер регулирования, и другого.

Тут становится очевидной, та условность в наименовании данных категорий термина «право» , поскольку это предполагает в них лишь нормативное содержание , что является упрощением, и объеднением их смысла. В связи с чем, требуются более широкие построения и комплексы, которые позволяют производить и более гибкие и более адекватные научные операции, достигать более высокие уровни, обобщения и абстракции.

По такому убеждению, дальнейшая разработка такой проблемы будет только лишь способствовать обогащению, и развитию теории права, а также углублению представлений о праве , и его внутренней систематике, методах и формах воздействия права на общественные отношения , усилению его регулятивных возможностей в условиях реформирования новой Российской государственности.

3. "Основное" деление права на частное и публичное.

- это фундаментальное значение для юридической науки:

Некоторыми авторами высказывается мнение, что деление права на частное право и публичное право имеет первостепенное значение не только для юридической науки, но и для юридической практики , доктринальное происхождение данной проблематики, ее исключительная распространенность в рамках континентальной, романо-германской правовой семьи^[12] говорит в пользу точки зрения, что разделение системы права на частное и публичное культурно - исторически обусловлено^[13] и имеет лишь весьма ограниченное и опосредованное значение для судейской, нотариальной, адвокатской, правоохранительной и иных видов юридических практик.

Данное доктринальное деление права оказывает опосредованное воздействие на многие виды юридической практики через профессиональное правосознание юридического сообщества. Однако, опосредованный характер такого воздействия не дает возможности четко определить степень, пределы воздействия и просчитать институциональные, специально-юридические и иные последствия.

Кроме того,

- это универсальный и объективный характер данной проблемы

в англо - американском праве существует разделение в рассмотрении судами уголовных, и гражданских дел по процедуре защиты нарушенного права, которая дает основание некоторым ученым утверждать о принятии юридической практикой судов общего права идеи разделения права на частное и публичное в прочтении А. Тона и С.А. Муромцева^[14]. Однако, с этой, весьма оригинальной позицией критически настроенные цивилисты, едва ли согласились - бы сами англо - американские юристы , которые со времен Мёртонского статута крайне ревностно относятся к национальным юридическим традициям и не позволяют ни римскому , ни какому иному праву за них думать.

Многие современные ученые романно - германской правовой семьи склонны оставаться верными последователями школы постглоссаторов, полагавших конструкции римского права (ratio scripta) совершенными «отражениями» объективной реальности, имеющими универсальное значение.^[15]

Ни один компаративист не станет всерьез спорить с утверждением, что сама идея деления права на частное право и публичное право является абсолютно чуждой прецедентной юридической культуре, практике и профессиональному правосознанию – ведь ни судьи, ни адвокаты семьи общего права не видят в ней насущного практического значения , которое бы вызывало ее обсуждение юридическим сообществом. Дж. Остин - основатель аналитической юриспруденции еще в 30-х годах XIX столетия прямо отверг разделение права на частное право и публичное право - как необоснованное. Более или менее серьезно, данная проблематика стала рассматриваться в англо-американской конституционно - правовой доктрине (А.В. Дайси) – да и то лишь только применительно к принципу верховенства права (Rule of Law) – только лишь в конце XIX века, никак однако не повлияв на становление и дальнейшее развитие англо-американского права , а также и на функционирование прецедентной юридической практики. Четко фиксируя различия судебного рассмотрения дел в уголовном и гражданском процессах , юристы прецедентной правовой традиции никогда не связывали их с конструкциями публичного права и частного права. И более того , для английских юристов ведущим показателем присутствия такого деления в национальной правовой системе выступает не та или иная юридическая доктрина (глоссаторская традиция Вакария не повлияла на практикующее юридическое сообщество Англии), а вполне реальная судебная структура, воплощенная в системе административных судов – в противовес общегражданским, и потому в этом плане образчиком деления права на частное право и публичное право - для них выступает Франция. Именно поэтому, авторитетный английский конституционалист А.В. Дайси в 1885 году утверждал, что такой дуализм судебной системы нарушает фундаментальный принцип равенства всех субъектов перед правосудием, являющийся ядром конституционной (ведущей свою родословную от знаменитого судьи Э. Коука) доктрины верховенства (господства) права: «простые» граждане и государственные чиновники оказываются в неравном положении перед лицом правосудия, что, по мнению английского конституционализма, недопустимо. Позднее Халсбери в «Законах Англии» утверждал , что пределы осуществления конституционного права Англии невозможно четко определить поскольку, inter alia – среди прочего, отсутствует фундаментальное различие между публичным и частным правом и невозможно обозначить эксклюзивные сферы регулирования каждого из них. Лишь в 1983 году Лорд Деннинг стал утверждать, что в Англии формируется сфера публичного права в связи с образованием административного права – расширением средств судебной защиты, предоставляемых судами гражданам и организациям в процессах против публичных властей.^[16]

Попытка всенепременно «отыскать» в принципиальных процессуальных различиях в рассмотрении гражданских дел и уголовных дел в англо - американском праве континентальные юридические конструкции частного права и публичного права является следствием их изначальной аксиоматичной (и далеко не всегда в должной мере рефлектируемой) онтологизации , объективизации, при которой в сознании ученых - юристов они становятся реальными феноменами социоправовой реальности. Из доктринального правосознания они, как правило, неосознанно – посредством юридического языка – переносятся в мир общественных практик , обретая в глазах ученого вполне реальные «плоть и кровь», что, по-видимому, является необходимой предпосылкой регулятивного потенциала любой юридической конструкции. Вместе с тем, «мир» юридических конструкций – это, как бы нам того ни хотелось, не «объективно существующая» социальная действительность, а «мир» мыслимый, «реальность» сознания, социокультурных интерпретаций и их знаково-языкового оформления. И именно поэтому проблема «основного разделения права», как и всякая подлинная проблема гуманитаристики, не имеет единственно верного «онтологического» решения с позиций «объективной истины» (корреспондентская концепция), продолжая волновать умы ученых-юристов уже, по меньшей мере, целое третье столетие.

Если бы различия между публичным и частным правом имели объективно необходимый для разрешения практических ситуаций, а не доктринальный характер, то тогда была бы исключена ситуация, когда отрасль уголовного права с примерно единообразным – в рамках современной западной цивилизации – набором институтов , помещается учеными - юристами России и Германии в сферу публичного права, в то время как во Франции ее относят к праву частному, а в Англии вообще предпочитают иные классификации, разделяя преступления по их нормативному основанию на преследуемые по общему и статусному праву.

Имеются основания утверждать, что хотя проблематика публичного и частного права и входит в число значимых проблем предмета юридической науки романо-германской правовой семьи , влияет на формирование понятийных основ профессионального правосознания континентальных юристов и имплицитно выражает определенные идеологические установки романно - германской юридической традиции, тем не менее , она все же не является имманентной праву как социальному регулятору вообще , эссенциальной для юридической сферы в целом не входит в круг вопросов, которые неизбежно становятся предметом исследования юридической мысли. Поэтому не стоит, уподобляясь мышлению древних греков, англичан-колонизаторов XVII–XIX веков или советников Дж. Буша с миссионерским сознанием, безосновательно «универсализировать» культурно и исторически обусловленные конструкции, эгоцентрично пытаясь «отыскать» их в других правовых семьях.

- это развитое частное право способно гарантировать невмешательство государства в частную сферу жизни.

Не представляются продуктивными – ни в теоретическом , ни в практическом отношении – попытки некоторых современных ученых целенаправленно – воистину следуя архиважной для советского хозяйства ленинской установке 1922 года – идеологизировать данную проблематику, только теперь с противоположным – частноправовым – уклоном, онтологизировать доктринальные конструкции частного и публичного права (ведь и традиционно «цитируемый» Ульпиан рассматривал их исключительно в разрезе не разделения и противопоставления , а изучения права^[17]) и, послушно внимая либеральной политической идеологии , жестко противопоставлять друг другу, сводя их взаимоотношения к противостоянию свободолюбивой «атомарной» личности и властолюбивого государства, видеть в развитии частного права ни как иначе «общепланетарную тенденцию», «главный показатель правового прогресса», наивно и идеалистически рассматривать данное доктринальное деление, как необходимую предпосылку ограничения произвольного вмешательства государства в сферу предпринимательской деятельности и тому подобное. Ведь если английскому групповому , а затем и общественному сознанию на протяжении нескольких веков свойственно глубокое восприятие либеральных ценностей , то и отсутствие доктринального деления права на частное и публичное отнюдь не способствует формированию жестких авторитарных политических режимов в США, Англии, Канаде и многих других государствах, унаследовавших его конструкции и особенности мышления. И, напротив, общепринятое в качестве доктринальной проблемы в дореволюционной юриспруденции деление права на частное и публичное отнюдь не помешало России вплоть до Манифеста 1905 года оставаться практически по всем характеристикам абсолютной монархией, где, как известно, нет юридических пределов для вмешательства государства в частную жизнь, предпринимательскую сферу и так далее. Тот факт , что проблема деления права на частное и публичное была укоренена в доктринальном и профессиональном сознании юридического сообщества в дореволюционной России, опять же нисколько не помешала разработчикам ГК РСФСР 1922 года под чутким руководством вождя пролетариата свести на нет значение данной конструкции в советском гражданском законодательстве. Вывод представляется тривиальным: ни одна юридическая доктрина per se (таковой) не способна выступать эффективным противовесом авторитаризму и произволу государственной власти.

В современной теоретико - правовой учебной литературе имеется и крайность противоположного свойства: то, что дореволюционные цивилисты и теоретики (Г.Ф. Шершеневич, С.А. Муромцев, Л.И. Петражицкий и другие) считали «основным разделением права» — начисто исключено из предмета проблем общетеоретической правовой науки исследовательскими коллективами современности под руководством Р.А. Ромашова., В.С. Нерсесянца, М.Н. Марченко. Не иначе проблема современными теоретиками окончательно и бесповоротно наконец-то разрешена – осталось только предъявить научному сообществу ее решение. А если серьезно, то мы убеждены в том, что если теоретическая романо-германская «проблема» деления права на частное и публичное была бы онтологически укоренена в жизни социума и имела объективно обусловленный потребностями юридической практики характер , то навряд ли бы она игнорировалась одними авторитетными учеными и «раздувалась» nec plus ultra другими.

4. Формальные и материальные теории разграничения частного права и публичного права

Представителей материального критерия разграничения частного права и публичного права, в свою очередь, можно подразделить на две основные группы.

При постановке вопроса, а что именно регулируют нормы частного права и нормы публичного права? одни ученые понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы? Блага? чью пользу имеют в виду те, или иные нормы?

Такая точка зрения, является древнейшей попыткой разрешения вопроса, и имеет на протяжении истории развития правовой мысли весьма многочисленных сторонников. Придерживались такой точки зрения ещё Аристотель и Демосфен. Что касаемо римских юристов классического периода, её отчетливо формулировал и развивал - Ульпиан.

Но, не смотря на это, правовая мысль долгое время довольствовалась тем, что определяя различия между публичным правом и частным правом, которое содержится в этом знаменитом отрывке: - публичное право это то, которое имеет в виду пользу (благо, интересы) государства как целого ("ad statum rei romanae spectat"), а частное право то, которое имеет в виду интересы, пользу отдельных лиц, индивида как такового.

Из представителей этой группы, непосредственных последователей Ульпиана, можно выделить таких мыслителей как, - К.Ф. фон Савиньи, Аренса, Меркеля, отчасти Дернбурга, а среди русских ученых - Шершеневича. Очень близко соприкасаются с этой группой профессор Петражицкий, а также его последователи в этом вопросе.