Файл: Теоретические аспекты обеспечения исполнения взятых на себя  обязательств путем предоставления банковской гарантии.pdf

Различают следующие разновидности банковских гарантий:

1) по характеру обязательств.

2) в зависимости от того, имеет ли гарант право на отзыв выданной гарантии.

3) в зависимости от права бенефициара на передачу иному лицу своих требований к гаранту.

Руководствуясь ГК РФ, банковская гарантия - это документ, содержащий обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму с учетом ряда оговоренных в ней условий, тем самым она обеспечивает исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

2. Применение банковских гарантий в России

2.1. Банковские гарантии в законодательных актах РФ. Реестр недобросовестных банковских гарантий

Главным законодательным регулятором применения банковской гарантии в России является Гражданский кодекс РФ. Согласно этому документу, гарантами могут выступать не только кредитные организации (банки), но и страховые компании: «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая компания (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате».^[19]1.

Однако, согласно ФЗ № 395-1 «О банках и банковской деятельности» осуществление банковской гарантии является деятельностью, подлежащей лицензированию ЦБ РФ. Страховые компании лицензии центрального банка не имеют, это обозначает нелегитимность гарантийных договоров, выдаваемых ими.^[20]2.

Данная коллизия до сих пор не разрешена. Очевидна тенденция по исключению страховщиков из круга лиц, осуществляющих выдачу банковских гарантий. Банковские гарантии, выдаваемые страховщиками, не могут выступать обеспечением по госконтрактам, заключаемым в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ.^[21]3.

Страховщики практически исключены из круга лиц, имеющих право выдачи банковской гарантии. Кроме того, существует ряд представлений и писем, предлагающих исключить упоминание страховых компаний и их способность выступать гарантами, из Гражданского кодекса.^[22]1.

Основные положения о банковской гарантии в соответствии с Гражданским кодексом РФ:^[23]2.

• Выдача банковской гарантии предусматривает получение гарантом вознаграждения от принципала;
• Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от обстоятельства, в обеспечение исполнения которого она выдана (даже если договор предусматривает ссылку на это обстоятельство);
• Банковская гарантия – безотзывная (если договором не предусмотрено иное);
• Права по гарантии непередаваемы (если не предусмотрено иное);
• Гарантия вступает в силу в день выдачи (если не предусмотрено иное);
• Требование по выплате банковской гарантии должно быть представлено бенефициаром в течение срока действия гарантии, с изложением сути нарушения принципалом основного обязательства и приложением соответствующих документов;
• Гарант должен уведомить принципала о требовании бенефициара установить, соответствует ли требование условиям гарантии;
• Отказ в уплате по требованию возможен, если оно (требование) не соответствует условиям выдачи обязательства либо получено после окончания действия гарантии, о чем гарант должен немедленно уведомить бенефициара. Если гаранту было известно, что основное обязательство, обеспеченное гарантией, уже исполнено или прекратило действие до окончания срока гарантии, повторное требование бенефициара должно быть удовлетворено гарантом;
• Обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, указанной гарантии; ответственность за невыполнение условий гарантии может быть выше данной суммы (если не было оговорено иное);
• Обязательства гаранта прекращаются при уплате бенефициару суммы гарантии; окончании срока гарантии; отказе бенефициара от своих прав по гарантии. Гарант, узнавший о прекращении гарантии, немедленно уведомляет об этом принципала.
• Гарант может потребовать от принципала регрессного возмещения сумм, выплаченных бенефициару. Условия возмещения оформляются соглашением гаранта и принципала.

Частные моменты применения банковских гарантий регулируют также: Налоговый кодекс РФ; Арбитражно-процессуальный кодекс; № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в РФ»; ряд унифицированных правил международной торговой палаты для разных видов гарантий; приказ ГТК Российской Федерации от 11 января 1996 года № 18 «Об использовании таможенными органами банковских гарантий при транзите и доставке товаров под таможенным контролем»; приказ ФТС РФ от 07.12.2011 № 2477 «Об утверждении Реестра банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов»; письмо ФТС РФ от 12.01.2011 № 01-11/109 «О направлении образцов банковских гарантий».^[24]1.

Согласно части 8-ой 45-ой статьи Федерального Закона №44 о контрактной системе, банковские гарантии, оформленные финансовыми учреждениями в качестве обеспечения заявки и обеспечения исполнения контракта, должны быть занесены в Федеральный единый реестр банковских гарантий. С 2016 года такой реестр действует на базе Единой Информационной Системы.^[25]2.

Реестр банковских гарантий ведется, в первую очередь, для того, чтобы обеспечить информационную открытость при проведении тендеров и предотвратить использование недействительных документов. Как известно, в последнее время недобросовестные агенты вводят в заблуждение неопытных поставщиков, предлагая им непроверенные гарантии. Использование таких документов может привести вас на два года в реестр недобросовестных поставщиков.^[26]1.

Чтобы оградить кредиторов от недобросовестных поставщиков товаров или услуг в полном соответствии с законодательством, был создан сайт реестра банковских гарантий. Он помогает максимально быстро определить подлинность документов, предоставляемых компанией.

Прежде чем будет заключено соглашение о поставке или выполнении услуг, исполнитель обязан предъявить заказчику банковскую гарантию, выданную финансовой организацией. После того как банковская гарантия была выданная кредитной организацией, сведения о её выдаче заносятся в реестр в течение 24 часов с момента регистрации. Сайт реестр банковских гарантий, позволяет кредиторам быстро проверять подлинность финансового инструмента, который предназначен для обеспечения исполнения обязательств поставщиком.^[27]2.

Реестр создан для минимизации бюджетных утрат, которые могут возникнуть, из-за поддельных (серых) документов, а также недобросовестных поставщиков товаров или услуг. Кроме того, основным предназначением сайта реестра банковских гарантий является мгновенный доступ бенефициара к информации об исполнителе и финансовом инструменте исполнения обязательств.^[28]3.

Также, при помощи реестра можно выявить недобросовестные кредитные организации, что позволит избежать определенных рисков, возникающих в случае неисполнения обязательств поставщиком, еще до заключения договора.

Документ имеет несколько обязательных условий, которым он должен соответствовать:^[29]1.

• Финансовая организация, которая выдала документ, должна быть внесена на сайт реестра банковских гарантий, а также утверждена министерством финансов РФ.
• В документе обязательно должно быть условие, в котором сказано, что заказчик при наступлении гарантийного случая обязан предоставить пакет документов.
• Гарантия должна содержать пункт, в котором должно быть указано, что финансовый инструмент, является безотзывным, согласно п.2, ст.45 закона 44-Ф3 РФ.^[30]2.
• Размещенный на сайте реестр банковских гарантий, должен включать сведения о выдаче тому или иному лицу финансового инструмента для исполнения обязательств.

Согласно п.1 ст.45 закона 44-Ф3 РФ, сведения о получении такого документа обязательно должны быть занесены на сайт. Если же банк не внес информацию на сайт реестра банковских гарантий, то оформляющему не стоит его принимать, так как он попросту может быть фальшивым. Если при обращении в банк, который выдал документ, кредитор получит какие-либо отговорки по поводу невнесения информации в реестр, то смело стоит отказаться от такой гарантии и потребовать с исполнителя другую. Если же не все требования касаемо документа выполнены, то кредитор обязан отклонить документ, и уведомить об этом принципала не позже семидесяти двух часов с момента принятия решения.^[31]3.

В реестр заносятся следующие сведения, которые помогают быстро найти банковскую гарантию:^[32]1.

• Местонахождение и название кредитной организации, которая выдает документ.
• ИНН банка, или аналог данного документа (для зарубежных кредитных организаций).
• Денежная сумма, которую банк гарант обязуется выдать, если поставщиком товаров или услуг не были выполнены обязательства, которые он взял на себя по договору.
• Полные данные поставщика товаров или услуг (адрес, название предприятия и ИНН).
• Копия контракта о предоставлении финансового инструмента исполнения обязательств.
• Период действия финансового инструмента.

Вся внесенная в реестр документация, должна быть обязательно утверждена электронной подписью. Данную подпись имеет право предоставлять только представитель банка гаранта, который выдал поставщику товаров или услуг финансовый инструмент исполнения обязательств.^[33]2.

Чтобы распознать недобросовестные банки, необходимо предпринять следующие действия:^[34]3.

• Зайти на сайт реестр банковских гарантий www.zakupki.gov.ru.
• Необходимо найти раздел «Отказано в принятии».
• В графе период необходимо указать 30-40 дней, после чего выдается информация, о документах которые были отклонены за данный промежуток времени.
• После этого появятся, те банки, которые занимают первые места. Они и являются одними из самых недобросовестных, в плане предоставления возмещения за неисполнения обязательств поставщиком товаров или услуг.

Кроме того, если найти на сайте ту банковскую гарантию, которую предоставляет исполнитель, среди выданных банком с плохой репутацией, то её можно отклонить даже без предварительного рассмотрения. Если все же довелось работать с таким документом, то с него практически никак нельзя получить денежную компенсацию. Поэтому в этом случае необходимо писать жалобу в ЦБ РФ.

При условии того, что найти гарантию на сайте реестра банковских гарантий невозможно, заказчик может направить исполнителю запрос о ее подлинности.

Реестр, содержит информацию о каждом документе, который был выдан финансовой организацией с лицензией от ЦБ. Однако, довольно часто возникают те случаи в которых исполнители предоставляют на первый взгляд качественные документы, но при этом заказчику не удаётся найти банковскую гарантию в реестре. В данной ситуации победитель тендера будет считаться уклонившимся от заключения договора, и заказчик имеет полное право на проведение повторных торгов.^[35]1.

В данной ситуации кредитор должен поступить следующим образом:

• Уведомить принципала о том, что ему не удается найти банковскую гарантию в реестре, и поэтому он вынужден её отклонить.
• Подготовить акт об уклонении, от заключения договора.
• Выложить протокол на ЕИС (единую информационную систему).
• Направить составленные акты в адрес победителя тендера, который уклонился от заключения договора и написать отзыв о том, что он не смог найти соответствующую банковскую гарантию.

На сегодняшний день, реестр функционирует в тестовом режиме, поэтому информация о банковских гарантиях вносится не в полном объеме. Кроме того, занесенные в банковский реестр, финансовые организации могут включать сведения только на добровольной основе.

2.2. Регулирование банковских гарантий

Внесение изменений в ряд российских законодательных актов повлекло за собой изменения стандартной банковской практики проведения гарантийных операций. Все чаще банковская гарантия используется не только для обеспечения исполнения обязательств по внешнеторговому контракту или по условиям торгов, но и в экономических отношениях хозяйствующих субъектов внутри страны для обеспечения любого вида обязательств, в том числе публичного характера.^[36]1.

Как показывает международная банковская практика, гарантийный бизнес в последнее время становится одним из наиболее динамично развивающихся направлений банковской деятельности.^[37]2.

В Российской Федерации правоотношения, связанные с выдачей, а также проведением операций по банковским гарантиям, регулируются гражданским законодательством, а именно параграфом 6 гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств» Гражданского кодекса РФ.^[38]3.