Файл: Теоретические аспекты обеспечения исполнения взятых на себя  обязательств путем предоставления банковской гарантии.pdf

В соответствии с определением банковской гарантии, данным в ст. 368 Гражданского кодекса РФ, банк или иное кредитное учреждение или страховая организация дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить бенефициару (кредитору принципала) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Таким образом, банковская гарантия является способом, обеспечивающим в денежной форме надлежащее исполнение принципалом его обязательств по основному договору.^[39]1.

Стоит подчеркнуть, что банковская гарантия носит только обеспечительный характер и не является платежным инструментом, аналогичным аккредитиву. Предъявление бенефициаром требования платежа по гарантии не может быть рядовым событием и обоснованно только в случае нарушения принципалом своих договорных обязательств.

В то же время при выдаче гарантий, обеспечивающих контрактные обязательства сторон при проведении внешнеэкономической деятельности, по договоренности сторон могут применяться такие источники регулирования, как единые международные своды правил, обобщающие банковскую практику работы с гарантиями:^[40]2.

- Унифицированные правила для гарантий по требованию (публикация Международной торговой палаты, Париж, № 458, далее — URDG 458). В дополнение к этим правилам применяется право любой страны по договоренности сторон по контракту. Если гарантия не содержит ссылки на применимое право, то в соответствии со ст. 27 URDG 458 гарантия подчиняется праву коммерческой деятельности банка-гаранта;

- Унифицированные правила по контрактным гарантиям (публикация МТП № 325). Данные правила с самого начала не нашли практического применения, поскольку ими установлено, что для получения платежа по гарантии необходимо получение соответствующего решения арбитража, что является невыгодным для бенефициара;

- законодательство иностранных государств.

Подчинение гарантии законодательству иностранной стороны не всегда оправданно и может иметь место только после тщательного анализа возможных негативных последствий для каждого участника гарантийной операции.^[41]1.

Поскольку в действующем российском законодательстве отсутствует прямой запрет на применение к отношениям между резидентами URDG 458, возникает вопрос о возможности подчинения гарантий, выдаваемых для обеспечения исполнения обязательств между резидентами, Унифицированным правилам МТП.

Согласно Постановлению ФАС Московского округа от 05.03.1998 № КГ-А40/336-98 «Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 года (публикация МТП № 458) являются международным обычаем, сложившимся в международной банковской практике...»

В соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычаи, противоречащие обязательным нормам законодательства, не применяются.^[42]2.

В связи с этим необходимо отметить, что в российском гражданском законодательстве имеется ряд норм, существенно отличающихся от норм URDG 458.

Приведем несколько примеров.

1. В Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствуют некоторые положения, предусмотренные URDG 458:

— положение о том, что гарантия может содержать специальное условие об уменьшении ее суммы (ст. 8 URDG 458),

— положение о продлении срока действия гарантии в качестве альтернативы совершения платежа (ст. 26 URDG 458).

2. Статья 190 ГК РФ более узко, чем URDG 458, определяет понятие «срок», указывая, что срок «определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами» (например, один год с даты выдачи гарантии, пять месяцев и три дня с даты выдачи гарантии) или может определяться указанием на «событие, которое должно неизбежно наступить».^[43]1.

В то же время URDG 458 предусмотрена возможность установления срока действия гарантии в виде такого обстоятельства, как «представление гаранту документа, подтверждающего выполнение принципалом обязательства по контракту (в частности, копии приемо-сдаточного акта, подписанного принципалом и бенефициаром)», которое может и не наступить.

Остается неурегулированным и ряд других вопросов, связанных с возможным подчинением внутренних гарантий URDG 458.

В настоящее же время банки осваивают новые виды гарантий, появление которых связано с уже вступившими в силу законодательными актами и по которым у практиков возникает очень много вопросов.

С 1 июля 2006 года вступил в силу Федеральный закон от 05.01.2006 № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации».

Данным законом в Федеральный закон «Об акционерных обществах» введена в действие гл. XI.I «Приобретение более 30 процентов акций открытого общества», которая касается всех открытых акционерных обществ (Общество), их акционеров, а также инвесторов, намеревающихся добровольно приобрести акции Общества, и которая регламентирует в том числе:^[44]1.

- правила приобретения более 30% акций Общества,

- права и обязанности лиц, владеющих более 30% акций Общества или желающих приобрести такую или большую долю,

- порядок выкупа лицом, которое приобрело более 95% акций Общества, ценных бумаг Общества по требованию их владельцев.

Однако положения настоящей главы не применяются при приобретении более 30% акций акционерного инвестиционного фонда, созданного в соответствии с Федеральным законом от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах».^[45]2.

Вся процедура приобретения крупного пакета акций поставлена под контроль Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР России).

Как следует из положений Закона № 7-ФЗ, списание акций со счета продавца (прежнего акционера) и их зачисление на счет лица, приобретающего акции Общества (инвестор), происходят до оплаты акций. В этой ситуации у прежних акционеров возникает риск того, что инвестор откажется оплачивать акции, переведенные на его счет в реестре акционеров, т.е. риск неполучения цены проданных ими акций.

Для устранения такого риска и защиты прав прежних акционеров Законом № 7-ФЗ установлено, что во всех вышеуказанных случаях приобретение акций Общества возможно только при наличии безотзывной банковской гарантии, предусматривающей обязательство гаранта уплатить прежним акционерам Общества стоимость проданных ими акций в случае неисполнения инвестором своих платежных обязательств по оплате в срок приобретаемых ценных бумаг.

Несмотря на то что форма гарантии законодательно не утверждена, отдельные требования к ее условиям установлены, что делает такую гарантию очень специфичной.

Срок действия гарантии по Закону № 7-ФЗ должен истекать не ранее чем через 6 месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг.^[46]1.

В соответствии с Законом № 7-ФЗ крайний срок оплаты приобретаемых акций наступает обычно через 4–5 месяцев с даты выдачи гарантии. Таким образом, гарантии оплаты акций в среднем действуют от 10 месяцев до 1 года.

Для определения сроков выполнения принципалом его обязательств в соглашениях о выдаче банковской гарантии оплаты акций целесообразно по возможности предусматривать обязанность принципала предоставить банку в фиксированный срок после выдачи гарантии:^[47]2.

- заверенную принципалом копию добровольного/обязательного предложения либо уведомления (в зависимости от конкретной ситуации), направленного принципалом в Общество;

- документы, подтверждающие дату направления принципалом и дату получения Обществом добровольного/обязательного предложения либо уведомления, которое обеспечивается гарантией.

Важно отметить, что такая гарантия может утратить силу только при наступлении двух событий:^[48]3.

- в случае уплаты гарантом полной суммы гарантии;

- в случае истечения срока действия гарантии при неполучении гарантом ни одного требования любого из бенефициаров.

Что касается возможности досрочного прекращения гарантии в случае отказа бенефициаров от своих прав по гарантии, то в данном случае получить такой отказ, скорее всего, невозможно.^[49]1.

Согласно Закону № 7-ФЗ перечень документов, представляемых бенефициаром с требованием платежа об оплате стоимости акций, ограничен.^[50]2/

В результате этого условия в зависимости от ситуации гарантии могут предусматривать только представление бенефициаром копии заявления бенефициара о продаже принадлежащих ему ценных бумаг (при добровольном/обязательном предложении) либо копии требования бенефициара о выкупе принадлежащих ему ценных бумаг (при уведомлении), а также документов, подтверждающих списание выкупаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) бенефициара для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) инвестора, заверенных организацией, в которой данная операция была осуществлена, например:^[51]3.

- копия документа, являющегося поручением (распоряжением) бенефициара на перевод ценных бумаг в пользу инвестора;

- уведомление/подтверждение/отчет о проведении операции по списанию выкупаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) бенефициара в сроки, установленные положениями Закона № 7-ФЗ и добровольного/обязательного предложения либо уведомления.

При оформлении гарантий оплаты акций полагаем целесообразным придерживаться следующих правил:

- гарантия оформляется в виде письменного оригинала на бланке банка;

- образцы требований по гарантии приводятся в приложениях отдельно для физических и юридических лиц;

- подписи уполномоченных лиц и оттиск печати банка (для банков-резидентов) проставляются как на последнем листе текста гарантии, так и на каждом листе приложения к банковской гарантии;

- по тексту гарантии и приложений к ней имеется сквозная нумерация страниц.

Оформленный должным образом оригинал гарантии направляется инвестору, который сначала представляет его ФСФР России для заключения о соответствии условий выданной гарантии требованиям Закона № 7-ФЗ, а в дальнейшем (при наличии положительного заключения ФСФР России) передает в Общество, где оригинал гарантии и хранится в течение всего срока действия гарантии.^[52]1.

Выводы по главе 2:

Главным документом, регулирующим применение на практике банковской гарантии в нашей стране служит Гражданский кодекс РФ. В России правоотношения, связанные с выдачей и осуществлением операций по банковским гарантиям, регулируются параграфом 6 главы 23 ГК РФ.

Существуют и иные нормативно правовые акты, относящиеся к банковской гарантии:

- ФЗ № 395-1 «О банках и банковской деятельности»;

- Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ;

- Арбитражно-процессуальный кодекс РФ;

- приказ ГТК Российской Федерации от 11 января 1996 года № 18 «Об использовании таможенными органами банковских гарантий при транзите и доставке товаров под таможенным контролем»;

- приказ ФТС РФ от 07.12.2011 № 2477 «Об утверждении Реестра банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов»;

- письмо ФТС РФ от 12.01.2011 № 01-11/109 «О направлении образцов банковских гарантий» и т.д.

3. Рекомендации по улучшению практики применения банковских гарантий

3.1. Проблемы применения банковских гарантий

Гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств и в этом своем качестве давно известна российскому гражданскому праву. Она трактовалась как разновидность поручительства, и к ней применялись соответствующие нормы.^[53]1.

Единственным отличием, по ранее действовавшему законодательству, гарантии от поручительства являлось то, что она выдавалась в отношениях между организациями и, как правило, в обеспечение погашения банковских ссуд. Новое гражданское законодательство изменило соотношение между поручительством и гарантией, сформулировав принципиально новый институт банковской гарантии.^[54]2.

Оценивать эффективность новых правовых конструкций необходимо с учетом тех проблем, которые призван решать институт обеспечения исполнения обязательств в целом и рассматриваемые нормы в частности. Дело в том, что с позиций правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы в первую очередь обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств, и прежде всего кредитных. Другими словами, это правовое средство разработано в основном для удовлетворения интересов кредитора в случае ненадлежащего исполнения обязательств должником. Но это не означает, что можно пренебрегать правами должника и третьего лица, которые также имеют законные интересы, в том числе имущественные, нуждающиеся в защите. Следовательно, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (поручителя, гаранта) при доминирующем положении кредитора. С этих позиций и нужно рассматривать новые правовые нормы.