Файл: Теоретические аспекты обеспечения исполнения взятых на себя  обязательств путем предоставления банковской гарантии.pdf

Действующий Гражданский кодекс РФ устанавливает основания для отказа в удовлетворении требований бенефициара и основания для прекращения банковской гарантии. В любом случае на гаранте лежит обязанность немедленно уведомить принципала о возникших обстоятельствах.^[67]1.

Вследствие того что банковская гарантия независима от основного обязательства, его прекращение, недействительность или неисполнение не влияют на банковскую гарантию. В качестве обстоятельств, прекращающих или изменяющих банковскую гарантию, могут выступать только действия сторон по этому договору или истечение срока. В некоторых случаях для прекращения гарантии, кроме самих действий, необходим возврат гарантийного обязательства.

Проблема реализации гарантии определяется тем, что во многих сферах хозяйственной деятельности, например при кредитовании, таможенном оформлении грузов, в настоящее время используются гарантии по несколько иным правовым нормам, чем те, которые установлены в новом ГК. Следовательно, возникает проблема соотношения новых и ранее действовавших норм.

Эту проблему можно решать двумя способами. С одной стороны, можно утверждать, что все ранее принятые нормы должны быть приведены в соответствие с новым ГК РФ, что не требует дополнительной аргументации и обоснования. С другой стороны, сам ГК РФ, установив предельную свободу договору, практически создал условия для того, чтобы отдельные ограничения права “перекочевали” из подзаконных нормативных актов в типовые или примерные формы договора. Тем самым ограничения права, по существу, будут устанавливаться как бы добровольно на договорном уровне. Примером таких ограничений может служить практика использования гарантии.

Прежде всего речь идет о наиболее распространенных случаях использования гарантии — в кредитных правоотношениях и при таможенном оформлении грузов. Проблема состоит в том, что в соответствии с Правилами кредитования материальных запасов и производственных затрат (приложение № 9) от 30 августа 1987 г., которые формально не отменены ЦБ РФ, используется стандартный бланк гарантии, предусматривающий бесспорное списание с гаранта указанных сумм.

Данное ограничение установлено подзаконным нормативным актом, поэтому вряд ли оно может быть признано соответствующим закону, поскольку ГК РФ предусматривает, что бесспорное списание может вводиться только законом. Но это на уровне оценки значения правового акта. А как только гарант подписывает указанную форму, данное положение из нормативного превращается в договорное, и ничто не мешает банку-кредитору применить указанное правило. Очевидно, в ГК РФ следовало установить запрет на бесспорное списание денежных сумм со счета гаранта, поскольку в таких случаях вся процедура ответственности гаранта сводится к нулю.

Такая же ситуация возникает при межбанковском кредитовании, осуществляемом в форме кредитных аукционов Центрального банка Российской Федерации. Это кредитование регулируется Временным положением от 15 февраля 1994 г., п. 2.12 которого устанавливает, что обязательным условием заключения кредитного договора является закрепление в нем права Центрального банка РФ на бесспорное списание средств с корреспондентского счета банка-заемщика. Вряд ли необходима дополнительная аргументация незаконности такого положения.

Аналогичные суждения могут быть приведены в отношении использования банковских гарантий таможенными органами. Приказ Государственного таможенного комитета РФ от 21 апреля 1994 г “О применении гарантийных обязательств банков и иных кредитных учреждений в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей в отношении подакцизных товаров” установил, что в случае неуплаты банком причитающихся платежей банк разрешает таможенным органам списать их в бесспорном порядке, включая пени в размере 0,3% за каждый день просрочки.

Эта норма представляется вдвойне незаконной:^[68]1.

- Во-первых, бесспорное списание вводится органом, не уполномоченным на это.

- Во-вторых, предусматривается бесспорное списание не только суммы долга, но и штрафных санкций, что, по существу, является мерой ответственности, которая может применяться только судом Правда, этот нормативный акт устанавливает как бы предварительное согласие должника (банка) на такое списание, т.е. как бы вводит договорное согласие на списание. Поэтому можно рекомендовать банкам в бланках гарантий, выдаваемых своим клиентам для таможенных органов, не указывать это право, а если для гарантии предоставляется стандартный бланк, то вычеркивать из него соответствующие положения.

Нужно иметь в виду, что в соответствии с вышеназванным приказом ГТК РФ вводится порядок предварительной регистрации банков и иных кредитных организаций, чьи гарантии таможенные органы вправе принимать в качестве обеспечения выполнения обязательных платежей, а следовательно, в данном случае действует специальное ограничение, существование которого с правовых позиций не вызывает возражений, поскольку государственный орган является бенефициаром, а значит, он вправе самостоятельно решать вопрос о том, чьи гарантии вызывают у него надлежащее доверие.^[69]2.

Для банка это требование (регистрации) означает, что, действуя в интересах своих клиентов, он должен пройти соответствующую процедуру и получить свидетельство о регистрации. Клиенты же как принципалы могут с такими просьбами обращаться только к тем банкам, которые прошли регистрацию.

3.2. Рекомендации по минимизации некоторых проблем применения банковских гарантий

Следует отметить, что формулирование банковской гарантии в новом ГК носит гораздо более развитой характер, чем это было в ранее действовавшем гражданском законодательстве. Можно надеяться, что эти институты найдут свое широкое применение в предпринимательской практике.

Выдача исполнителю взятых обязательств банковской гарантии в качестве предоставления гарантии исполнения взятых на себя обязательств не гарантирует заказчику своевременное и качественное исполнение обговоренных обязательств поскольку банк (гарант) не может гарантировать добросовестность исполнителя. При выдаче банковской гарантии банк преследует лишь коммерческие интересы, руководствуется нормативно-правовыми актами, действующими на территории Российской Федерации, но не ведет соответствующий мониторинг, позволяющий выявить недобросовестных исполнителей. В связи с этим следует порекомендовать банкам-гарантам исследовать реестр исполненных контрактов в единой информационной системе, заключенных с данным исполнителем обязательств, обращать внимание на недочеты, отражаемые заказчиками.

Доказательством насущности данного аспекта служат многочисленные судебные решения. Рассмотрим одно из них:

В ходе рассмотрения определения Октябрьского районного суда города Саратова от 16 февраля 2012 года по Делу № 2-213/2012, выявлено следующее:^[70]1.

ОАО «Сбербанк России» заключил с ООО «МОНИРО», в лице генерального директора Смолянского И.А., договор о предоставлении банковской гарантии.

Также ОАО «Сбербанк России» заключил со Смолянским И.А. договор поручительства по условиям которого ответчик обязался отвечать перед истцом за исполнение ООО «МОНИРО» всех обязательств по договору о предоставлении вышеуказанной банковской гарантии.

Задолженность ООО «МОНИРО» перед ОАО «Сбербанк России» по договору о предоставлении банковской гарантии составляет 1 042 745 рублей 49 копеек.

Поскольку ОАО «Сбербанк России» предъявляет к Смолянскому И.А., имеющему статус индивидуального предпринимателя, требования по денежным обязательствам, не связанным с предпринимательской деятельностью, которые также не связаны неразрывно с личностью кредитора, на настоящий момент в отношении индивидуального предпринимателя Смолянского И.А. введена процедура наблюдения, суд приходит к выводу, что требования о взыскании со Смолянского И.А. задолженности по договору о предоставлении банковской гарантии могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в Арбитражный суд и не подлежат рассмотрению и разрешению в суде в порядке гражданского судопроизводства.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 63 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения, требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику.

На основании вышесказанного, производство по гражданскому делу по иску открытого акционерного общества «Сбербанк России» в лице Саратовского отделения № 8622 к Смолянскому И.А. о взыскании задолженности по банковской гарантии суд определил прекратить.

Общедоступная Единая Информационная Система работает не без недочетов и перебоев, а именно:

- Реестр банковских гарантий зачастую не выдает требуемую информацию в полном объеме (при обновлении сведений появляются все более новые документы и поэтому сложно сказать что каких-либо документов там точно не хватает).

- На официальном сайте зачастую проводятся регламентные работы, что не дает специалистам тендерных отделов и контрактным управляющим проводить те или иные операции в данный период времени.

В связи с этим хочется порекомендовать отладить работу ЕИС в целях обеспечения ее бесперебойной работы и удобством ее применения на практике.

Выводы по главе 3:

Правоотношения, связанные с применением банковской гарантии зачастую являются спорными. Предметом спора могут послужить момент вступления в силу банковской гарантии, порядок её отзыва, случаи возникновения выплаты денежных обязательств по данному документу и правомочность самих организаций, выдающих банковские гарантии. Так же регулярно появляются все новые поводы для обсуждения применения банковской гарантии и необходимости внесения разъяснений.

В данной курсовой даны некоторые рекомендации по совершенствованию применения банковской гарантии, например:

- изучение реестра исполненных контрактов в единой информационной системе, заключенных с предполагаемым принципалом, и заострять внимание на недочеты, отражаемые заказчиками;

- совершенствование работы официального сайта ЕИС.

Заключение

Востребованность банковских гарантий как способа обеспечения исполнения любого рода обязательств с каждым годом растет как во внешней торговле, так и внутри отдельно взятой страны, и это неслучайно.

Банковская гарантия является уникальным инструментом, который при правильном использовании способен защитить интересы как принципала, так и бенефициара.

Необходимость в банковской гарантии возникает во многих случаях, например когда требуется наличие обеспечения выполнения контрагентами своих договорных обязательств, с помощью которого стороны смогут либо полностью исключить для них возможность возникновения незапланированных убытков, либо, не прибегая к судебному процессу, быстро удовлетворить свои требования к контрагенту, не выполняющему договорные обязательства.

Учитывая, что одной из целей применения инструментов торгового финансирования помимо непосредственного финансирования является снижение рисков для сторон, участвующих в торговой сделке, банковская гарантия идеально подходит для использования при структурировании внешнеторговых контрактов, так как она защищает интересы сторон от рисков невыполнения условий контрактов со стороны партнеров:

- для экспортера или подрядчика — от неоплаты товаров или услуг;

- для импортера или заказчика — от невыполнения или ненадлежащего выполнения поставки или строительства.

В соответствии с определением банковской гарантии, данным в ГК РФ, в качестве гарантов могут выступать не только кредитные, но истраховые организации. В то же время, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» относит выдачу банковских гарантий к числу банковских операций, то есть сделок, которые могут осуществлять лишь кредитные организации на основании лицензии, полученной от Центрального банка РФ. В результате этой коллизии банковские гарантии, выданные страховыми компаниями, могут быть признанными недействительными, а их сотрудники — понести уголовную ответственность за незаконную банковскую деятельность.

В нашей стране на сегодняшний день много вопросов относительно применения банковских гарантий как способа обеспечения исполнения обязательств остаются открытыми, а так же остаются без решения некоторые проблемы и дискуссии. Все это указывает на необходимость в исследовании и совершенствовании данного феномена

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Описание нормативно-правовых актов органов законодательной и исполнительной власти

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) // Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.
2. О банках и банковской деятельности от 02.12.1990г. № 395-1-ФЗ // Собрание законодательства РФ.-1996.- № 6.- ст. 492.
3. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 05.04.2013г. № 44-ФЗ // СПС «Консультант плюс».