Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности ( Понятие и виды рекламы).pdf

Решением суда указанная реклама была признана ненадлежащей. В частности, было отмечено, что скульптура «Родина – мать зовет!» является композиционным центром памятника-ансамбля «Героям Сталинградской битвы» и «Государственным историко-мемориальным музеем-заповедником «Сталинградская битва» на Мамаевом кургане, г. Волгоград.

На территории данного памятника находится воинское мемориальное кладбище, где перезахоронены останки 34 505 воинов - защитников Сталинграда, а также расположено 35 гранитных надгробий Героев Советского Союза, участников Сталинградской битвы. Данный объект относится к объектам культурного наследия в соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 31 января 2008 г. № 84-р.

Суды посчитали, что использование указанных образов в контексте рекламы банковских услуг может оскорблять чувства участников Великой Отечественной войны, пожилых людей^[27].

Практика рассмотрения споров ненадлежащей рекламы, возникающих на почве нарушения Закона «О рекламе», достаточно противоречива и непредсказуема.

Многое решает процессуальная активность сторон конфликта при реализации принципа состязательности. Состязательность - это одновременно и право, и обязанность каждой стороны отстаивать свою позицию всеми возможными способами доказывания.

Именно от активности стороны, проявившейся в предоставлении документов и иных фактов, подтверждающих угодные обстоятельства, зависит результат рассмотрения дела и принятие уполномоченным органом того или иного решения.

Роль суда как правоприменительного органа при рассмотрении конкретного дела - выслушать, изучить материалы, оценить каждый довод и на основании этого сделать верный вывод о наличии или отсутствии в действиях рекламодателя (рекламораспространителя) нарушения требований к рекламированию.

Кроме перечня недобросовестной и недостоверной рекламы ст. 5 Закона о рекламе содержит комплекс запретов, касающихся содержания рекламы, ее сюжета и направленности.

Например, такие как, реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий; призывать к насилию и жестокости; в рекламе не допускается демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе и другие.

Отметим, что статья 5 закона «О рекламе» содержит неоднородность ряда требований. Нормы, содержащиеся в разных частях, а иногда и в разных пунктах, порой относятся к совершенно разным предметам регулирования. Тем самым создается трудность для определения рамок ненадлежащей рекламы.

И так, можно сделать вывод, что из названных в статье 5 закона «О рекламе» требований к рекламе следует, что видов ненадлежащей рекламы больше двух.

Из законодательного определения понятия ненадлежащей рекламы, данного в статье 3 «Основные понятия, используемые в настоящем Законе «О рекламе», следует, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства, является ненадлежащей.

Таким образом, нарушение любого из изложенных требований, даже не относящегося к понятиям добросовестности и достоверности, ведет к ненадлежащей рекламе, то есть к правонарушению. Законодатель говорит лишь о праве потребителя на добросовестную и достоверную рекламу, что эквивалентно признанию права на защиту только от недобросовестной и недостоверной рекламы, оставляя без внимания защиту от других видов ненадлежащей рекламы.

3.ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

3.1 Правовое регулирование скрытой рекламы

Скрытая реклама - реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие. Такая информация может присутствовать в передачах, изданиях, которые официально рекламными не являются. Скрытая реклама может распространяться путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами^[28].

В начале 1970-х годов в отечественных кинофильмах начинает широко применяться такой вид рекламы. Например, в кинофильме «Иван Васильевич меняет профессию» можно наблюдать эпизод, где грабитель Жорж Милославский произносит фразу «Храните деньги в сберегательной кассе! Если, конечно, они у вас есть».

Стоит сказать, что в то время скрытая реклама внедрялась даже в детские мультфильмы: одним из наиболее ярких примеров будет мультфильм «Ну, погоди!» в котором есть эпизод, когда на экране, крупным планом появляется бутылка напитка под названием «Сидр».

Ученые выделяют три типа применения скрытой рекламы, независимо от места ее распространения: визуальный тип (зрители только видят услугу, продукт или логотип бренда), вербальный тип (упоминание актёром или голосом за кадром продукта, услуги или компании) и тип, связанный с размещением бренда, через его непосредственное использование.

Изучив историю развития скрытой рекламы видно, что данный вид давно присутствует на российском рынке рекламы, хотя и запрещен законодательно.

В п.9 ст.5 Закона о рекламе сказано: «не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами».

Отсюда видно, что есть требование, которое запрещает применение скрытой рекламы, есть ответственность за данный вид деятельности, почему же она тогда так распространена? Следует заметить, что вышеуказанное понятие в законодательных актах Российской Федерации упоминается только единожды и урегулирован этот вопрос только данным пунктом статьи.

Также важно отметить, что отсутствие четко сформировавшейся практики Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС) по регулированию деятельности связанной с использованием скрытой рекламы, а также четко выстроенной системы прецедентов в РФ по данному виду споров, влечет за собой нарушение запретов и ограничений по использованию скрытой рекламы^[29].

В России впервые была оспорена в судебном порядке скрытая реклама, размещенная в кинофильме «Тариф Новогодний», когда актриса обратилась в суд с исками о нарушении авторских прав и возмещении ущерба к МТС и телеканалам в связи со скрытой рекламой сотового оператора в фильме «Тариф Новогодний» кинокомпании «Профит».

Иск отклонили. Адвокат актрисы вновь подал иски, требуя признать сделку между компаниями МТС и «Профит» ничтожной, так как включение «специальных сцен» с продукцией МТС в фильм, является скрытой рекламой, и она запрещена.

Суд не удовлетворил иск адвоката, ссылаясь на то, что «использование части фильма в качестве рекламного ролика, не является основанием для исключения данной части фильма, как рекламы^[30].

Управлением ФАС по Татарстану в апреле 2010 года было принято решение оштрафовать телеканал ТНТ в размере двухсот тысяч рублей за применение скрытой рекламы игровой приставки марки «NintendoWii», в реалити – шоу «Дом 2». Однако предписание ФАС было отменено в судебном порядке, так как суд посчитал, что невозможно осуществить квалификацию данного эпизода телепередачи в качестве скрытой рекламы^[31].

Таким образом, мы видим, что скрытая реклама спокойно функционирует на рынке рекламы, даже при наличии запрета в законе на ее использование.

Также следует отметить, что в п.9 ч.2 ст.2 Закона о рекламе содержится правило, согласно которому действие данного Федерального закона не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Примечательно то, что понятие «органично интегрированы» в указанной статье законодательно не определено, следовательно, данное понятие является оценочным критерием, поэтому правоприменитель может сам конкретизировать данную норму исходя из обстоятельств^[32].

Например, фильм П. Буслова «Бумер» - скрытая реклама автомобиля BMW или упоминание о иномарке органично интегрированное в художественное произведение?

Для того чтобы наиболее точно установить критерии разграничения, считаем, что следует разработать официальное мнение по данному вопросу высших судебных инстанций, которые бы указали, что в случае рассмотрения соответствующего спора обязательно назначение судебной экспертизы, которая, должна быть комплексной и включать в себя исследования и лингвистов, и искусствоведов, и психологов.

3.2 Проблемы правового регулирования рекламы в сети Интернет

Говоря о правовом регулировании рекламной деятельности в Российской Федерации, нельзя не отметить современные проблемы, возникающие на пути законодателя при попытке взять контроль над действиями субъектов рекламной деятельности. Таким образом, стоит обозначить, что на сегодняшний день интернет-технологии стремительно развиваются, однако правовое регулирование данной области отстает от реальных потребностей современного общества^[33].

В связи с тем, что доступ к сети Интернет достаточно прост, и быстрыми темпами растет количество ее пользователей, актуальным является решение вопросов, связанных с возможностями сети Интернет и их использованием.

В частности одним из таких вопросов является размещение рекламы на просторах Интернета. Для начала хотелось бы отметить этические проблемы Интернет – рекламы, которые возникают как у владельцев сайтов, так и у пользователей.

К таким проблемам можно отнести следующие:

• окна и баннеры, которые пользователю необходимо закрыть, прежде чем он увидит содержимое сайта;
• всплывающие окна;
• большое количество рекламы, не соответствующее ценности сайта для посетителей;
• анимированная реклама (мигающая, звуковая и т.п.);
• принуждение пользователя к использованию технологии, нужной только для просмотра рекламы, но не обязательной для просмотра остального содержимого сайта;
• замедленная работа компьютера;
• маскировка рекламы под «сообщение операционной системы» и т.п.^[34]

Что касается правового регулирования, то у Российского научного сообщества до сих пор нет единого мнения касательно того, распространяется ли действующее законодательство РФ о рекламе на Интернет - рекламу.

Выделяют две основные точки зрения.

По мнению Л.Терещенко, «действующее законодательство не регламентирует рекламу в Интернете»^[35]. Другие ученые, такие как, С.В.Малахов, В.Мещенков, С.Петровский утверждают, что Закон о рекламе регулирует и Интернет – рекламу, но не учитывает ее специфику^[36].

Из определения, изложенного в законе, следует, что реклама может распространяться в любой форме. Однако следует заметить, что не до конца понятно, что же в данном случае понимается под формой? Согласно словарю иноязычных слов, форма – способ существования содержания, который неотделим от него и служит его выражением.

Также согласно ст.3 Закона о рекламе «рекламораспространитель - лицо осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств». В соответствии со ст.2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. №126-ФЗ «О связи» под электросвязью понимаются «любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам».

А ст.2 «Модельного закона об основах регулирования Интернета» гласит о том, что «Интернет - глобальная информационно-телекоммуника-ционная сеть, связывающая информационные системы и сети электросвязи различных стран посредством глобального адресного пространства, основанная на использовании комплексов интернет - протоколов (Internet Protocol, IP) и протокола передачи данных (Transmission Control Protocol, TCP) и предоставляющая возможность реализации различных форм коммуникации, в том числе размещения информации для неограниченного круга лиц».