Файл: Виды договоров(Основы гражданско-правового договора).pdf

Однако данная свобода не безгранична, а, следовательно, не безгранична и свобода договора. Этот факт подтверждает О.Н. Садиков, говоря, что «свобода договора не может трактоваться как дающая его участникам возможность отступать по любому поводу от заключенного договора и односторонне пересматривать его условия».

Ограничения свободы предусмотрены в п. 3 ст. 1 ГК РФ с целью защитить основы конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Следует отметить, что приведенное выше разграничение свободы на несколько составляющих не нашло общего мнения у различных авторов научных работ: имеются как противники данной теории, так и сторонники.

К сторонникам можно отнести мнения таких ученых как М.И. Брагинский и В.В. Витрянский. По их мнению «все проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать свою самостоятельность, конкурировать на равных с другими участниками рынка товаров, работ, услуг»^[9]. Кроме того данную точку зрения поддерживает и А.Н. Танага.

К противникам данной теории можно отнести, прежде всего, В.В. Пиляева, который предполагал, что «свобода договора предполагает свободу избирать и определять условия договора и партнера^[10]», а также мнение А.Н. Гуева, который говорит, что «свобода договора – это свобода выбора вида договора и заключение договора как предусмотренного, так и не предусмотренного гражданским законодательством»^[11].

В результате изучения и анализа рассмотренных в данной главе вопросов можно сделать ряд выводов:

- договор может рассматриваться в трех аспектах, которые нашли место и применяются в действующем гражданском законодательстве, а именно договор – сделка, договор – само правоотношение, договор – документ.

- основным назначением договора можно признать возможность регулирования поведения людей с помощью выделения пределов их возможного и должностного поведения, а также последствия нарушения соответствующих требований.

- особое значение при рассмотрении понятия «договор», его сущности необходимо уделить такому принципу как «принцип свободы договора». Он прежде всего означает право вступать или воздерживаться от вступления в договорные отношения любого типа. Вместе с тем речь может идти об отсутствии препятствий в определении субъектом права будущего контрагента.

2. Классификаций видов и условий гражданско-правового договора

2.1 Классификация видов договоров

Договоры, будучи сделками, могут быть классифицированы по всем тем основаниям, по которым классифицируются сделки. При этом проблемы, связанные с классификацией договоров, относятся к числу давних проблем цивилистики. Традиционно для классификации договоров в науке гражданского права используется «деление надвое», иначе дихотомия3. Учитывая последовательно определенное основание (критерий), делят понятие на две группы, из которых одну характеризует наличие этого основания, а другую – его отсутствие (например, реальные и консенсуальные, абстрактные и каузальные, условные и безусловные, возмездные и безвозмездные, распорядительные и обязательственные, поименованные и непоименованные и др.).Для целей настоящего монографического исследования из всего множества классификаций представляется целесообразным исследовать деление гражданско-правовых договоров на консенсуальные и реальные, а также на возмездные и безвозмездные как имеющие для нас наибольший практический интерес.

В последнее время в научной литературе справедливо указывается на некорректность, в отличие от договоров, деления сделок на кон-сенсуальные и реальные, «поскольку сделки бывают односторонними, а односторонние сделки никак не могут быть «консенсуальными» (ибо в этих сделках пришлось бы говорить о соглашении совершающего одностороннюю сделку только с самим собой)»1. Следует отметить, что именно договоры, т.е. дву- и многосторонние сделки, можно классифицировать на реальные и консенсуальные. Однако в большинстве современных учебников по гражданскому праву2 делению на реальные и консенсуальные подвергаются не только договоры, но и сделки в целом. Например, авторы учебника по гражданскому праву под редакцией М.М. Рассолова, П.В. Алексия, А.Н. Кузбагарова по моменту, к которому приурочивается возникновение сделки, классифицируют сделки на реальные (от лат. res – вещь) и консенсуальные (от лат. consensus – соглашение)3. Л.Ю. Грудцына и А.А. Спектор в своем учебнике также классифицируют сделки на реальные и консенсуальные. Аналогичной позиции придерживаются и авторы новейшего учебника по гражданскому праву под редакцией Г.Н. Черничкиной5.Представляется, что основа для такой классификации была заложена еще в советские времена. Так, в классическом советском учебнике по гражданскому праву утверждалось, что «различаются реальные и консенсуальные» сделки, причем консенсуальные сделки – это «сделки, для совершения которых достаточно соглашения сторон», а «для возникновения реальной сделки одного соглашения недостаточно», «необходима еще передача вещи».

Думается, что классификация всех сделок в таком виде не вполне корректна, поскольку сделка, по терминологии закона, – это действие, т.е. определенное поведение, которое, как представляется, не может быть реальным или консенсуальным. Поэтому при классификации сделок на реальные и консенсуальные требуется делать оговорку о том, что указанное деление в первую очередь применимо только к дву- и многосторонним сделкам, т.е. договорам. Так, авторы учебника по гражданскому праву под общей редакцией М.В. Карпычева и А.М. Хужина, проводя классификацию сделок по различным основаниям, не разделяют сделки на реальные и консенсуальные, однако, когда речь идет о договорах, они приводят это деление2.

Б.М. Гонгало, классифицируя сделки на реальные и консенсуальные, указывает: «Сделки классифицируются по разным основаниям на несколько видов (реальные и консенсуальные…)»; казалось бы, ученый допускает деление сделок в целом на реальные и консенсуальные, однако такую классификацию ученый проводит в комментариях к ст. 154 ГК РФ, это позволяет сделать вывод, что такое деление сделок в боль-шей степени относится именно к договорам, нежели ко всем сделкам.

В этом вопросе мы разделяем позицию В.А. Белова, который считает, что «благодаря своей двусторонней специфике эти самые многосторонние сделки (договоры) могут быть подвергнуты нескольким таким классификациям, которые к сделкам в целом применены быть не могут».

Основным классифицирующим признаком деления договоров на консенсуальные и реальные является момент времени, с которым законодатель связывает возникновение прав и обязанностей у сторон, которые в свою очередь появляются с момента, когда договор считается заключенным. Консенсуальными, в римском праве они именовались вещественными – contractus reales, являются договоры, в которых права и обязанности сторон возникают сразу после достижения сторонами соглашения (консенсуса) об установлении прав и обязанностей (на-пример, договоры купли-продажи, аренды и др.). Договор считается реальным, если права и обязанности сторон возникают после достижения соглашения и передачи вещи (например, договоры займа, хранения и др.).Нет никаких сомнений в том, что сам термин «консенсуальный» происходит от латинского слова «consensus» – соглашение, а термин «реальный» – от латинского слова «res». При этом большинство исследователей полагают, что слово «res» в данном случае означает «вещь», «имущество». Однако все не так просто: для слова «res» (родительный падеж «rei») латинско-русские словари дают следующие переводы:

1) вещь, предмет;

2) обстоятельство, дело;

3) факт, событие;

4) дела, круг вопросов;

5) судебное дело, процесс;

6) власть, государство;

7) интерес, польз а, выгода;

8) имущество, состояние;

9) действие, деяние.

В научной литературе отмечалось, что, хотя «реальный» означает здесь передачу имущества, тем не менее «имущество» в данном случае включает и самые разнообразные права, а по мнению В. Голевинского, термин «res» следует понимать не как «вещь», а как «действие».

Д.И. Мейер выделял договоры вещественные (в современной доктрине подобные договоры именуются реальными договорами) и договоры, совершаемые простым соглашением (консенсуальные). «Вещественные – это такие договоры, которые совершаются посредством отдачи вещи одним контрагентом другому… Все эти договоры считаются существующими, как скоро одно лицо действительно передало другому вещь, доставление которой составляет предмет договора. Консенсуальные – это такие договоры, которые существуют на основании одного соглашения», – писал ученый.

Действующее гражданское законодательство признает консенсуальными договоры, которые считаются заключенными с момента, когда стороны достигли между собой соглашения по всем существенным условиям и облекли его в установленную законом форму (п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 433 ГК РФ). В теории гражданского права такие договоры получили название «договоры простой конструкции». В отличие от консенсуального для заключения реального договора необходима и передача имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ).

Таким образом, для заключения реального договора требуется обязательное выполнение двух условий:

1) достижение взаимного соглашения между сторонами

2) осуществление условий данного соглашения путем передачи имущества обязанным лицом контрагенту по договору. На-лицо сложный юридический состав, с наличием которого связывается заключение договора. В теории права такие договоры именуются «до-говорами сложной конструкции».

Говоря более обобщенно, реальными следовало бы считать любые договоры, признающиеся заключенными с момента совершения одной стороной фактических распорядительных действий, являющихся основанием обязывания другой стороны, и фактического получения (принятия) этой последней результата данных действий. Действия эти могут состоять не только в передаче вещи, но и в выполнении работ, оказании услуг, уступке права, словом, во всяком предоставлении.

В консенсуальных же договорах важно не то, что основанием обязывания каждой из сторон является обязывание другой стороны, но то, что ни одной из сторон не совершается фактических действий распорядительного свойства. Не только обязательственный, но и распорядительный эффект консенсуального договора связывается с достижением соглашения.

Как указывает В.И. Еременко, «в доктрине классифицирующим признаком консенсуального договора принято считать использование в соответствующей норме термина «обязуется», что означает достижение соглашения о совершении договора. По общему правилу в нормах, которые предусматривают реальные договоры, термин «обязуется» не используется и такие договоры совершаются только при передаче имущества одним из участников. Иными словами, права и обязанности согласно реальным договорам (например, рента, заем, дарение) не могут возникнуть до момента передачи имущества. Все происходящее позже (передача вещи, уплата денег, иные действия) – это стадия исполнения уже заключенного договора».

Как показывает ретроспективный анализ гражданского законодательства, законодательный подход к конструированию тех или иных договоров как реальных или консенсуальных может с течением времени подвергаться изменениям. Так, договоры дарения и хранения, традиционно всегда считавшиеся реальными, сегодня могут быть заключены и по консенсуальной модели; консенсуальный же заем сегодня обособился в самостоятельный договор – кредитный. Наоборот, договор купли-продажи, в римском, западноевропейском, советском и современном отечественном праве считающийся консенсуальным, в русском дореволюционном законодательстве рассматривался как договор реальный (т.е. договор, по которому продавец передает (не обязуется передать, а именно передает) вещь в собственность покупателя, а покупатель обязуется оплатить вещь, уже полученную в собственность).В последнее время в доктрине возник спор: имеют ли стороны возможность по своему усмотрению изменить модель договора, например, заключить реальную продажу или консенсуальный заем? М.И. Брагинский давал на этот вопрос отрицательный ответ, мотивируя его тем, что модели договоров в законе сформулированы императивно. Ученый указывал, что к такому договору сторон будут применяться не правила Гражданского кодекса о соответствующем договоре, а общие положения обязательственного права.

.Таким образом, субъекты гражданского права, совершая сделку, не могут своей волей придать ей конструкцию реальной или консенсуальной сделки, отличную от той, которая предусмотрена законом.

Считаем, что в сложившейся ситуации, прежде чем давать ответ на поставленный вопрос, необходимо определиться с тем, а является ли норма гражданского кодекса, устанавливающая модель (конструкцию) договора в виде реального или консенсуального, императивной, или же она носит диспозитивный характер.