Файл: Подробный анализ теоретических и практических положений рекламы, установление её юридической сущности.pdf

Согласно п.1 ст. 435 ГК РФ: “оферта – адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определённо и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.”[13]

Реклама и иные предложения, адресованные неопределённому кругу лиц, в соответствии со ст. 437 ГК РФ, рассматриваются в качестве приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Публичность оферты же заключается в том, что лицо, которое делает предложение, может заключить договор с любым человеком, кто отзовётся. Первый, кто откликнется на такую оферту, акцептует её и, стало быть, снимает предложение. Исходя из этого, публичная оферта в каждый конкретный момент времени может быть акцептована только одним лицом, тем самым исключая возможность одновременного поступления нескольких акцептов на одну и ту же оферту.

Однако из этого правила существует также и исключение. Согласно п.1 ст. 494: “предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращённых к неопределённому кругу лиц, признаётся публичной офертой, если оно содержит все существенные условия розничной купли-продажи. То есть предложение может быть акцептовано несколькими лицами одновременно.”[14]

Заказчики – это определённые лица, которые заинтересованы в продвижении того или иного товара или услуги и, как следствие, и получении прибыли от их продаж. Это и отличает рекламу от остальной информации. Без существования заказчиков информацию будет невозможно отнести ни к рекламной, ни к коммерческой.

С такой точкой зрения согласны многие учёные. Ф. Котлер, например, даёт следующее определение рекламы: “Реклама представляет собой неличные формы коммуникации, которые осуществляются через посредство платных средств распространения информации, с чётко указанным источником финансирования” [15].

Вторым аспектом является непосредственная связь информации рекламного характера с предпринимательской деятельностью. В тексте действующего закона можно найти следующие подтверждения этому: задача рекламы заключается в развитие рынков работ, товаров и услуг на основе принципа добросовестной конкуренции; в случае если физические и юридические лица не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности, то информация, размещаемая ими в объявлениях, не подлежит регулированию данного закона.

Третьим существеным признаком рекламы является стремление привлечь внимание потенциального потребителя к рекламируемому товару (работе, услуге), каким-то образом повлиять на него, вдобавок также создать и поддержать интерес. Для осуществления данных задач маркетологи используют различные психологические приёмы, к примеру: воздействуют на потенциального потребителя с помощью текста, аудио- и видеоэффектов, заставляя его тем самым обратить внимание на рекламируемый объект и, желательно, приобрести его, как бы выделиться среди остальных людей.

Но данный признак не является универсальным средством, в связи с тем, что не все потребители ведутся на «красивую картинку» и критически подходят к большинству распространяемой рекламной информации.

При рассмотрении рекламы как объекта гражданских правоотношений, нельзя не взять во внимание такие виды рекламы, как социальная и политическая.

Законодатель не даёт точного определения политической рекламы, но в ст. 2 ФЗ «О рекламе» указывает на то, что требования данного закона не распространяются на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума. Из этого можно сделать вывод о том, что они могут быть отнесены к видам политической рекламы, а также о том, что политическая реклама не ограничивается только агитацией. Определить правовую природу политической рекламы практически невозможно. Но, учитывая то, что в теории она создаётся и распространяется на возмездных началах в рамках гражданско-правовых отношений, такую рекламу можно отнести к объекту гражданских прав.

Отдельное внимание также нужно уделить недостоверной и недобросовестной рекламе.

Недобросовестной рекламой считается та реклама, которая порочит честь, достоинство, деловую репутацию лица, в том числе конкурента; реклама товара, осуществляемая  под видом рекламы другого товара, знак которого похож на знак запрещённого рекламируемого товара; содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые производятся другими изготовителями или реализуются другими продавцами; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Пример недобросовестной рекламы мы можем увидеть в следующем случае. 13 февраля 2018 г. Комиссия ФАС России признала телерекламу оборудования спутникового телевидения МТС «Не мучайся со старым ТВ. Переходи на спутник» рекламой, которая нарушила действующий ФЗ «О рекламе».

С претензией к телерекламе, распространявшейся в 2017 г., в антимонопольное ведомство обратились ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть», ООО «Саратовский электромеханический завод РЭМО».

По сценарию данной рекламы герои проживают в загородном посёлке. Главная героиня пытается настроить сигнал эфирной наружной телевизионной антенны, которая закрепленена с помощью мачты на крыше коттеджа. Подошедшему соседу героиня говорит, что «антенна совсем не ловит». Со словами «сейчас починю», сосед ударяет шестом по антенне, и та падает на землю. «Не мучайся со старым ТВ. Переходи на спутник», – советует он соседке.

По мнению Комиссии ФАС, в данном ролике акцент делается на недостатках эфирного телевидения: оно представляется не только устаревшим, но и ненадёжным. Однако при внедрении цифрового эфирного вещания в России используется современный стандарт цифрового телевидения. Вместе с тем, у эфирного телевидения есть преимущества перед спутниковым телевидением: например, доступны региональные программы.

При таких обстоятельствах, сравнение приведённое в рекламе спутникового телевидения МТС и эфирного телевидения является некорректным. Из этого следует, что реклама, которая содержит некорректное сравнение, является недобросовестной.

По факту нарушения ПАО «МТС» как рекламодателю антимонопольная служба предписала устранить данное нарушение. Материалы этого дела были переданы для составления протокола об административном правонарушении для назначения штрафа. За такое правонарушение размер штрафа составляет от 100 до 500 тысяч рублей.

“Согласно пункту 1 части 2 статьи 5 ФЗ «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 закона.”[17]

Недостоверной рекламой является та реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах товара перед товарами в обороте, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара; о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций; об ассортименте и комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определённом месте или в течение определённого срока; об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград; о результатах исследований  и испытаний; о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами; о предоставлении дополнительных прав (преимуществ) приобретателю рекламируемого товара; о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар; об объёме производства или продажи рекламируемого или иного товара и т.п.

В качестве примера недостоверной рекламы можно привести еще один случай.13 марта 2017 года Белгородское УФАС России признало ЗАО «Белгородская областная типография» нарушившим статью 5 ФЗ «О рекламе».

Поводом для возбуждения дела послужили заявления ОАО «Белогорье-пресс», ООО «ГазетныйДом», ООО «Константа — принт», ООО «Константа» о распространении наружной рекламы с фразой о том, что ЗАО «Белгородская областная типография» печатает лучше всех. По мнению заявителей, данная реклама необоснованная и ничем не подкреплена, кроме того, подталкивает граждан на мнение о том, что другие типографии печатают хуже.

Использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования, например, путем употребления таких слов, как «первый», «лучший», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

В соответствии с п.1 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе», реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, считается недостоверной.

В ходе рассмотрения дела, ЗАО «Белгородская областная типография» частично признало свою вину. Комиссией реклама общества признана несоответствующей рекламному законодательству.

“По результатам рассмотрения дела, Белгородским УФАС выдано ЗАО «Белгородская областная типография» предписание о прекращении выявленного нарушения.”[18]

Исходя из вышесказанного, мы можем сделать вывод, что существует коммерческая и некоммерческая реклама. К рекламе, которая не ставит перед собой цель получения прибыли, относится политическая (или агитация) и социальная реклама. До сих пор не существует единого и точного мнения по поводу рассмотрения рекламы в качестве объекта гражданско-правовых отношений. Информация рекламного характера ставит перед собой такие цели, как: поддерживать интерес и привлекать внимание потенциального потребителя к рекламируемому объекту. При этом реклама не должна нарушать законодательство Российской Федерации, также реклама должна быть добросовестной и достоверной. Несмотря на то, что реклама, в первую очередь, связана с предпринимательской деятельностью, она всё же обладает своими специфичными чертами.

1.3 Гражданско-правовой статус субъектов рекламной деятельности

В настоящее время в сфере рекламной деятельности существуют такие виды субъектов рекламной деятельности как: производитель рекламы, рекламораспространитель, потребитель, рекламодатель, антимонопольные органы и спонсоры. Все они, не только участники правоотношений в сфере рекламы, но также как и стороны гражданско-правовых отношений, обладают гражданско-правовым статусом, то есть наделяются определёнными правами и исполняют прямые обязанности, которые связаны с рекламной деятельностью.

“Основание деятельности участников рынка рекламы – это создание, распространение и размещение услуг и работ в сфере рекламы. Учитывая тот факт, что деятельность в рекламной сфере является одним из типов предпринимательской деятельности, она выполняется исключительно организациями, работа которых направлена на получение прибыли. Её характерными признаками являются: создание, сбор, распространение, донесение до аудитории информации рекламного характера о товарах (работах, услугах); создание рекламной продукции; оказание услуг и выполнение работ в сфере рекламной деятельности (презентации, размещение наружной рекламы, рекламы в СМИ, оформление витрин и т.п.)”[19]

Количественный состав субъектов рекламной деятельности не ограничивается вышеназванными категориями: вместе с этим к ним также можно отнести государственные органы, саморегулируемые организации, посреднические организации, именно связанные с осуществлением рекламной деятельности и соблюдением законодательства о рекламе.

“Точки зрения по поводу классификации субъектов рекламы разнообразны. Так, Ковалёва Н. Н. выделяет следующие группы субъектов: собственники, обладатели информации; производители; потребители.”[20]

Субъектами рекламной деятельности являются индивидуальные предприниматели и коммерческие юридические лица, которые обладают правоспособностью и имеющие право заниматься любой деятельностью, кроме запрещённой законодательством Российской Федерации. Субъекты рекламной деятельности следует рассмотреть более детально.

“Рекламопроизводителем считается лицо, которое осуществляет полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.”[21] Исходя из определения, предоставленного в федеральном законе, можно сделать вывод, собственно, что к лицу, производящему информацию рекламного характера можно отнести физическое лицо либо юридическое лицо (организацию), которое не только создаёт рекламу, но и обязано её распространить. В том случае, если “человек (организация по созданию рекламы) только разрабатывает какие-то рекламные идеи, но не распространяет их, он не может считаться производителем рекламы, а лишь её разработчиком”[22].