Файл: Подробный анализ теоретических и практических положений рекламы, установление её юридической сущности.pdf

Важную роль играет данное уточнение при рассмотрении вопроса распределения и установления вины лица, осуществляющего деятельность, направленную на извлечение прибыли в делах, связанных с недостоверной рекламой.

Рекламодатель является следующим субъектом рекламной деятельности.

Согласно Федеральному закону «О рекламе» “рекламодатель – изготовитель либо продавец товара, а также иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы”. Из данного предложения можно отметить, что благодаря волеизъявлению рекламодателя (физического или же юридического лица) заключается рекламный договор и, как следствие, наступают определённые правовые последствия. Из пояснительного письма ФАС РФ следует, что рекламодателем может как лицо, непосредственно заинтересованное в реализации объекта рекламирования, так и иное лицо, если такое лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (товара, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, результатов интеллектуальной деятельности и т.п.) и содержания рекламной информации. От объекта рекламирования, к которому формируется интерес, условий договора о распространении рекламы и иных обстоятельств зависит, будет ли отнесено лицо к рекламодателю или нет.

Не менее важным фактором является то, что к договорам о распространении рекламы применяются положения ГК РФ о сделках.  То есть сделка, совершённая от имени представляемого представителем в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона или акте уполномоченного государственного органа или же органа местного самоуправления, изменяет, создаёт и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. В связи с этим, “если реклама размещается на основании договора, заказчиком рекламы по которому выступает физическое лицо – законный представитель юридического лица, и такого рода договор заключается в интересах организации, рекламодателем признаётся данное юридическое лицо, поскольку оно заинтересовано в распространении рекламы.”[23]

Рекламораспространителем является то лицо, которое распространяет рекламу любым способом, в любой форме и с помощью любых средств. С помощью физического или юридического лица, осуществляющего деятельность по распространению рекламы, потенциальный потребитель получает сведения об объекте рекламирования (товаре, работе, услуге).

Рекламораспространитель в свою очередь обязан:

• совершать определённые действия по распространению рекламы;
• иметь в собственности имущество, а также предоставлять его для размещения рекламы;
• исполнять налоговые обязанности (например, в случае размещения рекламы на поверхности транспортных средств);
• принимать непосредственное участие в распространении самой рекламы.

Распространяет рекламу физическое или юридическое лицо посредством предоставления и (или) использования технических средств радиовещания, телевещания, в сети Интернет, эфирного времени, а также другими способами.

Потребитель считается другой стороной отношений в сфере рекламной деятельности. Потребитель – это лицо, на привлечение внимания которых к рекламируемому объекту направлена реклама. Потребителем может быть не только физическое лицо, но и юридическое лицо, на которое воздействует информация, носящая рекламный характер. В первую очередь учитываются интересы потенциального потребителя, поэтому соблюдение законодательных, моральных и этических норм должно касаться не только самого общества и государства, но также и непосредственно самих лиц, осуществляющих рекламную деятельность в России. Но на практике нередко случается так, что потребитель получает либо спам (в Интернете либо посредством рассылки сообщений по СМС), либо сталкивается с недобросовестной или ненадлежащей рекламой, к тому же с недостоверным переводом рекламного текста. С целью защиты потребителей от подобных ситуаций был принят закон «О защите прав потребителей».

В сфере рекламы также участвуют иные участники: спонсоры, саморегулируемые организации, антимонопольные органы.

Спонсором является лицо, предоставившее средства (либо обеспечившее предоставление средств) для организации и (или) проведения культурного, спортивного или иного мероприятия. Спонсором считается также лицо, которое предоставило средства для создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи, создания и (или) использования результата творческой деятельности.

Саморегулируемая организация – это объединение рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей, а также и иных лиц, созданное в форме ассоциации, некоммерческого партнёрства или союза с целью представительства и защиты интересов своих участников, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля над их соблюдением. Исходя из данного определения, для признания организации саморегулируемой необходимо, чтобы в её состав входили субъекты предпринимательской или профессиональной деятельности, соответствующие законодательным определениям рекламодателя, рекламораспространителя и рекламопроизводителя и иные лица. Такой подход к субъектному составу в целом соответствует положениям Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» и определяет, что саморегулируемая организация в сфере рекламной деятельности создаётся по принципу единства рынка произведённых товаров, работ и услуг.

Содержание ст. 31 ФЗ «О рекламе» практически схоже с позицией Европейского Альянса по стандартам в рекламе (European Advertising Standards Alliance – EASA), согласно которой в состав саморегулируемой организации должны входить рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель и иные лица.

Антимонопольные органы считается федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы. В России федеральным антимонопольным органом является Федеральная антимонопольная служба (ФАС), а её территориальными органами – управления Федеральной антимонопольной службы РФ. ФАС, как главный надзорный орган, выполняет следующие функции:

• принимает нормативные правовые акты;
• осуществляет и контролирует надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках;
• осуществляет защиту конкуренции на рынке финансовых услуг;
• контролирует деятельность субъектов естественных монополий;
• контролирует соблюдение законодательства в сфере рекламы.

Вместе с этим ФАС России осуществляет контроль соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок, услуг и товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд, также выполняет функции по контролю иностранных инвестиций в Российской Федерации.

В сфере рекламы она осуществляет контроль соблюдения законодательства о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе; возбуждает и рассматривает дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

“В обязанности Федеральной антимонопольной службы входит также и защита конкуренции (в частности, на рекламном рынке), то есть предупреждение монополистических действий, нарушающих российское законодательство о рекламе и о защите конкуренции.”[24]

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что на данный момент не существует единого нормативного правового акта, регламентирующего права и обязанности сторон гражданско-правовых отношений в сфере рекламы в Российской Федерации. В связи с этим регулирование носит довольно-таки нечёткий характер. Предлагается в будущем принять нормативно-правовой акт, в котором будут закреплены не только права и обязанности субъектов рекламной деятельности, но и понятие рекламного договора, его виды, а также ответственность за несоблюдение или ненадлежащее исполнение его условий, а также ответственность за недостоверную рекламу в сети Интернет и рассылку спама.

Глава 2. Гражданско-правовые договоры и ответственность за нарушение договорных обязательств в сфере рекламы

2.1 Понятие, порядок заключения, изменения и расторжения договоров рекламы

В настоящее время законодательством Российской Федерации не предусмотрено точного понятия рекламного договора, который бы строго регламентировал отношения в сфере рекламы. Но, беря в учет тот факт, что регламентирование отношений между физическими и юридическими лицами по гражданскому действующему закону производится как правило на основании разных договоров, это не могло не затронуть прежде всего и области регламентирования отношений, увязанных с формированием, распространением и получением информационных данных рекламного плана о разных товарах, работах или услугах.

Одним из таких договоров может считаться договор по оказанию услуг. Суть данного договора состоит прежде всего в том что он представляет отношения между рекламораспространителем и рекламопроизводителем относительно донесения информационных данных рекламного плана до широкой аудиенции. Итак, рассматриваемый договор имеет много схожих черт по своему юридическому содержанию с договором о возмездном предоставлении услуг. Деятельность (либо действия) распространителя рекламы как исполнителя является предметом рассматриваемого договора. Иначе говоря, распространитель должен поместить рекламу в каком-либо конкретном месте, определённым способом и учитывая установленные правила, законодательно закрепленные Российской Федерации о рекламе.

Зачастую, как показывает практика, такого рода договора являются двусторонними. Этот фактор имеет непосредственную зависимость, прежде всего, от обязанностей между обеими сторонами.

В качестве дополнения к соглашению как правило, идут такие договоры, как договор на осуществление рекламных кампаний, договор на предоставление рекламных услуг посредников и т.п. В силу того, что итог по данному договору имеет преимущественно нематериальный характер, рекламодатель, если заинтересован в наивысочайшем качестве, должен обязательно ознакомиться со всеми доступными ему вариациями и выбрать тот, который даст ему наилучший результат.

Далее, к смешанному договору прибегают в тех условиях, если один и тот же субъект реализует функции рекламораспространителя и рекламопроизводителя. Договор совмещает в себе свойственные черты договора возмездного предоставления услуг и договора о подряде. Регламентации в данных условиях подлежат следующие уровни рекламной деятельности: создание рекламных материалов (договор подряда) и их размещение и распространение (договор возмездного предоставления услуг).

Следующий договор, который мы рассмотрим, это договор, заключаемый, прежде всего, между рекламопроизводителем и рекламодателем. Его содержание продиктовано непосредственно созданием рекламы.

Если следовать позиции Измайловой Е. В.: “предмет договора сформирован из нескольких составляющих частей: результата деятельности (обязательно творческой) профессионалов, выраженного в качестве постера, плаката, рекламного видеоролика и т.п.; производства необходимого количества рекламных материалов (плакатов, постеров и т.п.)”[26].

В частности, также сюда можно включить соответствие рекламного произведения установленным требованиям нормативно-юридических актов, функционирующих в РФ в области рекламы, его новизну, содержание обязательной информации на продукте, а также воздействие на сознание потенциального потребителя (он должен быть уверен в том, что должен приобрести рекламируемый товар, работу или услугу).

Таким образом, между рекламодателем и рекламопроизводителем должно заключаться особое соглашение, предметом которого является создание совершенно нового и уникального рекламного произведения. Беря в учет в первую очередь отсутствие закреплённого действующим законом такого договора, в настоящей практике зачастую образуются проблемы, требующие разрешения.

Стоит отметить, не учитывая того факта, что в России в области рекламы договор купли-продажи не имеет особой популярности (прежде всего, в силу плохо развитого рекламного рынка), он имеет полное право на существование в исследуемой нами области деятельности.

Сущность договора купли-продажи состоит в первую очередь в том, что организация, реализующая рекламную деятельность, имеет право не согласовывать работу с производителем каких-либо товаров, а предлагает ему законченный вариант за определённую сумму денежных средств. Иными словами, рекламу можно рассматривать как итог интеллектуальной деятельности, право на который можно купить или продать. Договор купли-продажи может быть заключён как на этапе создания рекламного произведения, так и на этапе его окончательного варианта.