Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Проблемы и перспективы развития правового регулирования рекламы лекарственных средств, медицинских изделий и биологически активных добавок ).pdf
Добавлен: 16.05.2023
Просмотров: 1131
Скачиваний: 7
Так, по словам руководителя Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения М. А. Мурашко, совместными усилиями саморегулирующих организаций в области фармацевтической деятельности удастся сформировать цивилизованную правоприменительную практику и обеспечить взаимодействие медицинского сообщества и фармацевтической индустрии в интересах российских потребителей в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации.
Слова М. А. Мурашко еще раз подтверждает тот факт, что саморегулирующие организации в области фармацевтической индустрии устанавливают свои дополнительные требования, более жесткие по сравнению с законом, а также описывают правила и ограничения, являющиеся обязательными для участников ассоциаций. Тем самым фармацевтические ассоциации устанавливают свои стандарты рекламной деятельности и заполняют существующие пробелы российского законодательства, решая важнейшие проблемы в области рекламы лекарственных средств, медицинских изделий и биологически активных добавок. Например, все рекламные материалы должны проходить процедуру предварительного внутреннего одобрения уполномоченным сотрудником компании, имеющим соответствующий уровень образования и должную квалификацию.
Подводя итог, считаем необходимым отметить, что дальнейшее развитие саморегули- руемых организаций может способствовать решению ряда проблем, связанных с регламентацией рекламной деятельности, так как продвижение продукции возможно только путем достоверного и объективного представления данных о нем.
Наиболее классической проблемой является отграничение рекламы от информации, не являющейся рекламой. Очевидно, что понятие «реклама» весьма близко к понятию «информация», но имеет свои отличительные особенности, о чем свидетельствует выражение В. И. Иванова о том, что «реклама - всегда информация, но информация - не всегда реклама». Таким образом, реклама есть разновидность информации. Общность понятий заключается в том, что они представляют собой деятельность по распространению определенных данных, однако основное отличие проявляется в области применения: реклама используется исключительно в коммерческих целях, информация же - в любой области [7].
Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона № 149-ФЗ от 27 июля 2006 г. «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» информацией признаются любые сведения, независимо от формы их представления.
Анализ определения рекламы, приведенного в ст. 3 Федерального закона «О рекламе», позволяет прийти к следующим выводам [6].
- Использование трижды в одном предложении термина «любой», а также термина «информация» без обозначения ее конкретного вида и указания термина «неопределенный» по отношению к адресату рекламы указывает на недостатки законодательной формулировки, что является определенного рода лазейкой для недобросовестных рекламодателей и вызывает негативные последствия для потребителей рекламы.
- Законодательное определение рекламы провоцирует участников рекламного рынка на создание антисоциальной рекламы, к которой трудно предъявлять претензии с точки зрения действующего законодательства.
- Реклама адресована неопределенному кругу лиц, но в таком случае остается открытым вопрос классификации адресной рекламы, например, требуется доказать, что прямая рассылка сообщений конкретным лицам также является рекламой.
Указанные факты неконкретности рассматриваемого определения ведут к непониманию участниками рынка правил и требований к рекламе. Нечеткое определение объекта, по отношению к которому вводятся законодательные нормы, способно спровоцировать нарушения и сложности в квалификации нарушений на рынке рекламы, что приводит к усилению административных рычагов воздействия на нарушителей [8, c. 127].
Практика по вопросам признания той или иной информации рекламной довольно неоднозначная. Так, Решение УФАС по Московской области по делу № 08-21/1-14 от 10 июля 2014 г. свидетельствует о том, что размещение в печатных СМИ информации об определенной аптеке с указанием наименований лекарственных препаратов и цен на них, является рекламой, несмотря на доводы самой аптеки о том, что такая информация относится к справочно-информационным материалам [6].
В качестве другого примера можно привести постановление Новгородского УФАС о наложении штрафа по делу № 13 об административном правонарушении от 22 октября 2014 г. В нем антимонопольный орган отклоняет доводы о том, что выпуски телепередачи «Красота и здоровье» носили справочноинформационный характер. При проверке антимонопольный орган установил, что в выпусках содержалась подробная информация об определенных товарах, оптических линзах и очковых линзах конкретной торговой марки, а перед окончанием телепередачи транслировалась информация, которая указывала на конкретное контактное лицо по вопросам приобретения соответствующих товаров. В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанные выпуски телепередачи «Красота и здоровье» были направлены на привлечение внимания, формирование интереса потребителей к определенному товару (медицинским изделиям - оптическим очковым линзам) и к лицу, его реализующему (сети салонов по продаже линз и очков).
Таким образом, антимонопольный орган сделал вывод о рекламном характере телепередачи, поскольку целью распространения данной информации в эфире было продвижение товаров конкретного продавца путем указания преимуществ товаров и контактных данных определенной торговой сети [7].
Понятия, приведенные в Федеральном законе «О рекламе», вызывают ряд замечаний, которые необходимо устранить:
- понятие рекламы дается через понятие информации, но не учитывает ее характера, что приводит к отсутствию такой характеристики и в самом понятии рекламы;
- употребление словосочетания «распространение рекламы» в ее законодательном смысле тавтологично, так как рекламой и признается распространение информации. По той же причине недопустимо определение рекламораспространителя как лица, осуществляющего распространение рекламы любым способом, в любой форме, с использованием любых средств (ст. 3 Федерального закона «О рекламе»);
- понятие рекламы определено через понятие «объект рекламирования», которое в свою очередь определено через понятие рекламы.
Причина сложившейся ситуации - в несоответствии содержания понятий, общепринятых в нормотворчестве и науке, тем общественным отношениям, которые уже сложились и продолжают совершенствоваться в настоящее время.
Отчасти текущие формулировки являются вынужденной мерой, поскольку невозможно предусмотреть все случаи из повседневной практики на законодательном уровне. Вместе с тем, для того чтобы их применение было эффективным, требуется хотя бы относительная их определенность, то есть указания на конкретные обстоятельства той или иной ситуации, влияющие на содержание таких понятий.
Кроме того, избыточное применение такого приема юридической техники может стать причиной злоупотребления правом судебного и административного усмотрения, а также нивелировать, по существу, значение самих правовых норм, регулирующих рекламные отношения [5, c. 112].
Также одной из проблем становится то, что рекламу в области фармацевтической деятельности сложно квалифицировать как законную или неправомерную, поскольку реклама представляет собой творческую деятельность. Вопросы, связанные с этическим поведением рекламодателя на рынке, вполне могут решать органы саморегулирования [9, c. 75].
К сожалению, на сегодняшний день Рекламный совет России прекратил свое существование, но существует достаточно много общественных организаций, объединяющих участников отдельных отраслей рекламного рынка, однако общего органа нет - представляется необходимым создание единого централизованного органа с целью контроля творческой рекламной деятельности фармацевтических рекламодателей [2, c. 131].
Еще одной проблемой понятийного аппарата Федерального закона «О рекламе», на наш взгляд, является отсутствие указания на неэтичную рекламу, так как большинство требований закона о рекламе к достоверности и добросовестности рекламы имеют именно нравственно-этический подтекст и содержат оценочные категории, а примеров откровенно пошлой, неэтичной рекламы предостаточно. Отсутствует и понятие заведомо ложной рекламы. Следует отметить, что ранее действовавший закон о рекламе 1995 года давал определение неэтичной рекламы.
Отсутствие указания на неэтичную рекламу объясняется тем, что наличие этого признака достаточно сложно доказать и требуется проведение специальной экспертизы, однако представляется целесообразным дополнить ст. 5 Федерального закона «О рекламе» частью 12 и изложить ее в следующей редакции: «Неэтичной является реклама, которая:
1) содержит текстовую, графическую или звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы морали путем употребления оскорбительных слов или образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц;
2) порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), религиозные символы, объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние».
В настоящее время Российская Федерация проводит большое количество мероприятий, связанных с защитой здоровья и благополучия населения, однако проведение такой политики не всегда положительно реализуется на практике. Субъекты предпринимательской деятельности продолжают открывать новые аптечные пункты, а недобросовестные производители рецептурных лекарственных препаратов продолжают рекламировать свои товары среди потребителей под видом биологически активных добавок или же, наоборот, рекламируют биологически активные добавки, медицинские изделия или медицинскую косметику под видом лекарственного средства, которое якобы избавит от всех болезней. Кроме того, практически никогда потребитель не знает, какой по качеству и реальному составу ингредиентов препарат он приобретает. Безусловно, положениями УК РФ предусмотрены определенные составы, исходя из которых за реализацию поддельного фармацевтического продукта уполномоченное лицо может получить наказание по приговору суда. Однако по итогам анализа практики, как арбитражных судов, так и судов общей юрисдикции можно сделать вывод о малой применимости положений гражданского законодательства [11, c. 5].
Так, в настоящее время в рекламной практике производители зачастую прибегают к сравнению продвигаемого товара с аналогичными товарами конкурентов. Согласно законодательству РФ, а именно ч. 2. ст. 5 ФЗ «О рекламе», если такая реклама не содержит некорректных сравнений, она считается допустимой, так как добросовестная сравнительная реклама просто необходима в условиях быстрорастущей конкуренции на фармацевтическом рынке.
Актуальной проблемой в настоящее время является также неопределенность терминологии российского законодательства в части содержания термина «некорректное сравнение» - в законодательстве отсутствуют специальные нормы, содержащие разъяснения, что можно считать некорректным сравнением с конкурентными товарами и по каким именно критериям должна быть проведена оценка. Так, в Постановлении Пленума ВАС РФ № 58 от 8 октября 2012 г. указано, что при анализе рекламной информации судам следует иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность не только за достоверность сведений, которые относятся к его собственному товару, но и за сведения относительного конкурентного товара.
Тем не менее с учетом сложившейся практики к некорректному сравнению относят не только несоответствие результатов фактическим обстоятельствам, но и этическую составляющую - невежливую и неподобающую рекламу.
Для успешного применения сравнительной рекламы мы считаем необходимым усовершенствовать законодательство, дополнив ст. 5 Федерального закона «О рекламе» следующими формулировками.
- Сравнение - это процесс количественного или качественного сопоставления различных свойств, сходств, отличий, преимуществ и недостатков двух и более объектов рекламирования.
- Сравнительная реклама - это любая реклама, в которой содержится прямое или косвенное указание на конкурента или на производимые и реализуемые им товары.
- Некорректным сравнением признается ошибочный и не соответствующий действительности процесс сопоставления характеристик двух и более объектов рекламирования.
Однако в практике РФ наиболее типичным сравнением является реклама, не предполагающая упоминания в ней конкретных товаров конкурентов: рекламируемый продукт в этом случае, противопоставляется всем остальным аналогичным конкурентным товарам. Эффект противопоставления при такой рекламе достигается путем использования в рекламе слов: «самый», «лучший», «№ 1», в научной литературе подобный подход именуется «обезличенным сравнением» [1].