Файл: Понятие залога недвижимости как способа обеспечения исполнения обязательств.pdf

В отличие от общих норм залогового права в договоре ипотеки должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, под угрозой признания данного договора незаключенным. Эти условия для договора об ипотеке являются существенными. В силу ст. 432 ГК РФ к таковым отнесены условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Тем самым законодатель предусматривает отражение в договоре об ипотеке условий обеспеченного обязательства в полном объеме. Последствия расхождения таких условий в договоре об ипотеке и в договоре, который породил эти обязательства, сформулированы в п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке, согласно которому «предпочтение отдается условиям договора об ипотеке».

Законодательному описанию предмета ипотеки и его оценки посвящены п. 2 и п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке.

Указание на существо обязательства, обеспеченного ипотекой, связано с акцессорным (зависимым) характером собственно обеспечительного обязательства. Так, если, например, ипотекой обеспечивается обязательство, возникшее из кредитного договора, то в договоре об ипотеке указывается, кто выступает на стороне банка, на стороне покупателя и какая сумма кредита является предметом договора. Это связано с тем, что, несмотря на собственный правовой титул, ипотечное обязательство по цели своего установления тесно связано с обязательством основным - обеспечиваемым. Фактически законодатель предписывает соотносить юридическую обязанность должника по основному обязательству, размер этого обязательства и его срок с тем имуществом, которое является предметом ипотеки^[9].

Отсылка к существу обязательства позволяет учитывать особенности конкретного вида обеспечиваемого обязательств, что важно для формирования обеспечительного обязательства (п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке), а также для восполнения пробелов в законе, иных правовых актах и договоре. Существо основного обязательства можно обозначить через характеристику обязанности заемщика, обеспеченной обязательственным обременением (ограничением) имущественных прав залогодателя на объект недвижимости, из стоимости которого залогодержатель может, в случае неисполнения данного обязательства, получить удовлетворение своих денежных требований преимущественно перед другими кредиторами. В эту характеристику с учетом ст. 3 Закона об ипотеке, посвященной требованиям, обеспечиваемым ипотекой, должны входить: указание на основную сумму долга; условие о процентах за пользование заемными средствами. Если договором согласована уплата неустойки, процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, то указание их в существе обеспечиваемых требований является также обязательным. Это же относится и к суммам по возмещению судебных издержек, расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество, а также сумм в возмещение расходов по реализации имущества.

---

Договор ипотеки должен содержать срок исполнения обеспечиваемого обязательства. Данное условие отнесено к числу существенных в силу того, что основное и ипотечное обязательства сосуществуют, как правило, в едином временном промежутке. При возникновении спора относительно того, выполнено ли это условие в договоре ипотеки или нет, суды, как правило, руководствуются положениями Гражданского кодекса РФ о правилах исчисления сроков. Как установлено в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»^[10], изменение срока исполнения обеспеченного залогом обязательства (например, вследствие срока возврата кредита) по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога.

В связи с тем, что установленный срок может определяться или указанием календарной даты, или указанием на событие, которое неизбежно наступит, не считается согласованным условие о сроке, согласно которому договор действует до полного исполнения заемщиком обязательств по кредитному договору.

Как показывает анализ судебной практики, в случае спора стороны нередко прибегают к расширительному толкованию таких понятий, как «существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой».

В одном случае к числу несогласованных существенных условий было отнесено право кредитора (залогодержателя) на изменение процентной ставки за пользование кредитом. Как указал суд, это исключало из объема обеспечения ипотекой ответственность залогодателя за неисполнение заемщиком кредитного договора в размере измененной ставки за пользование кредитом, но не являлось основанием для признания договора ипотеки незаключенным, поскольку стороны договора ипотеки согласовали все существенные условия, относившиеся к обеспеченному ипотекой обязательству по уплате должником суммы основного долга по кредитному договору^[11].

В другом случае незаключенность договора спорящая сторона связывала с обязанностью согласования сторонами периодичности платежей по основному обязательству и их размера, порядка уплаты процентов, срока (периодичности) и размера платы за пользование лимитом кредитной линии, условий платежей за обслуживание кредита. Как указал Высший Арбитражный Суд РФ, сославшись на п. 1 ст. 339 ГК РФ, п. п. 1, 4, 5 ст. 9, п. 1 ст. 3 Закона об ипотеки, договор ипотеки при отсутствии таких условий не мог считаться незаключенным. Такое толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел^[12].

---

Периодичность платежей как условие платы за кредит является существенным для договоров ипотеки, в которых предусмотрено исполнение по частям. Как указал в связи с этим суд, в договоре об ипотеке с исполнением по частям должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры^[13].

Отметим также, что, как неоднократно указывали и указывают судебные инстанции, для признания незаключенным договора ипотеки необходимо установление факта несогласованности существенных условий договора^[14].

Определить в договоре ипотеки его предмет означает указать то недвижимое имущество, которое может быть надлежащим предметом ипотеки, тем самым юридически его обособить, зарезервировать, одновременно персонифицировать то недвижимое имущество, которое может поступить в собственность залогодержателя в случае неисполнения основного (обеспечиваемого) обязательства. Для залогодателя это та имущественная масса, принадлежащая ему на праве собственности (праве хозяйственного ведения), которая явится объектом обременения на срок действия договора и на которую может уменьшиться его актив в случае неисполнения обеспеченной обязанности. Как указано в актах судебных инстанций, последующая реконструкция предмета ипотеки в период действия договора не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога и по смыслу п. п. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ не влечет за собой прекращения залога^[15].

В основу определения предмета ипотеки положена концепция правоустановления, что фактически отменяет усилия судов по индивидуализации предмета ипотеки, описанного с учетом техники государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав, дающем бесспорное доказательство как залогоспособности объекта недвижимости, так и его идентификационных характеристик. На основании ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права^[16].

Договор залога недвижимого имущества должен содержать оценку предмета ипотеки независимо от предусмотренного способа реализации заложенного имущества. Это означает, что все названные в ст. 5 Закона об ипотеки объекты недвижимого имущества, а также не названные в ней, например доля в праве общей долевой собственности на недвижимое имущество (ст. 7 Закона об ипотеке), могут служить предметом ипотеки в силу того, что могут быть проданы, ибо то, что не продается, предметом залога быть не может. Способность к продаже в первую очередь связана с наличием цены. Отсюда вытекает обязанность оценки предмета залога и включение этого условия в число существенных.

---

Договор об ипотеке заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке). Но законодатель не исключает включения соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор (п. 3 ст. 10 Закона об ипотеке). Стороны могут определить, что кредитный договор является приложением к договору об ипотеке и его неотъемлемой частью; в этом случае условия об обязательстве, обеспечиваемом ипотекой, также могут быть признаны согласованными^[17].

Согласно п. 3 ст. 339 ГК РФ договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма. Специальные требования к форме договора об ипотеке установлены на случай обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке:

- если стороны избрали внесудебную нотариальную форму обращения взыскания на заложенное имущество;

- если ипотека возникла в силу закона, однако стороны выбрали внесудебный порядок обращения взыскания.

Договор об ипотеке также будет подлежать нотариальному удостоверению, если обеспечивает обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен (подп. 2 п. 3 ст. 339 ГК РФ).

Несоблюдение требований о нотариальном удостоверении договора об ипотеке влечет его недействительность.

В прочих случаях, при отсутствии намерения самих сторон придать договору нотариальную форму (ст. 163 ГК РФ), он может быть заключен в простой письменной форме.

2. ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИНСТИТУТА (ЗАЛОГА) ИПОТЕКИ КАК РАЗНОВИДНОСТИ ЗАЛОГА И НЕКОТОРЫЕ ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ

2.1. Проблемы правового регулирования возврата долга путем обращения взыскания на жилой дом (квартиру)

Согласно Федеральному закону 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ст. 77, 78) допускается обращение взыскания на жилой дом или квартиру, которые построены или приобретены за счет средств ипотечного кредита или целевого займа, даже если они являются единственным пригодным для проживания должника с членами его семьи помещением.

---

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 16.07.1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

При продаже с публичных торгов заложенных жилых помещений, на которые обращено взыскание, к приобретателю жилого помещения переходит право собственности на него. Заложенное жилое помещение может быть обременено правом пользования членов семьи собственника жилого помещения, правами нанимателей по договору найма жилого помещения, правом пользования по завещательному отказу.

Согласно п. 2 ст. 292 ГКРФ переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом.

Статья 78 Закона об ипотеке подтверждает это правило и указывает на то, что при продаже заложенного имущества с публичных торгов право пользования членов семьи собственника жилого помещения прекращается. Выселение членов семьи собственника в этом случае осуществляется на основании п. 1 ст. 35 Жилищного кодекса РФ.

Между тем согласно ст. 675 ГКРФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма. Исходя из этого правила, продажа жилого помещения с публичных торгов не прекращает действие договора найма жилого помещения, даже если он был заключен после возникновения ипотеки^[18].

Закон об ипотеке допускает как судебный, так и внесудебный порядок обращения взыскания на жилое помещение в соответствии с главой 9 данного Закона. Судебный порядок обращения взыскания на предмет залога является базовым и предусмотрен ст. 52 Закона об ипотеке. Внесудебный порядок обращения взыскания на жилое помещение по исполнительной надписи нотариуса возможен на основании ст. 55 Закона об ипотеке при условии, что залогодержатель и залогодатель достигли соглашения о применении внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии такого соглашения используется судебный порядок.

В силу п. 1 ст. 56 Закона об ипотеке реализация заложенного жилого помещения, на которое обращено взыскание на основании судебного решения, осуществляется с публичных торгов в форме аукциона. Если соглашением сторон установлен внесудебный порядок реализации заложенного жилого помещения на основании исполнительной надписи нотариуса, то согласно п. 2 ст. 55 и ст. 56 Закона об ипотеке проводятся публичные торги в форме аукциона. Таким образом, реализация заложенных жилых помещений путем проведения публичных торгов в форме конкурса Законом об ипотеке не предусмотрена^[19].

---