Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Сущность гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств).pdf

Следует отметить, что банковская гарантия не зависит от того, утрачено какое-либо другое обеспечение по основному обязательству или нет. В этом и проявляется ее независимость. Однако для поручителя это имеет значение, поскольку он может быть освобожден от ответственности по ч. 4 ст. 363 ГК РФ. При утрате существовавшего на момент возникновения поручительства обеспечения основного обязательства по обстоятельствам, зависящим от кредитора, поручитель освобождается от ответственности в той мере, в какой он мог потребовать возмещения за счет утраченного обеспечения, если докажет, что в момент заключения договора поручительства он был вправе разумно рассчитывать на такое возмещение. Действительно, поручитель мог выдать поручительство, зная, что по основному обязательству должник предоставил залог кредитору. Однако если кредитор каким-либо образом ухудшил залоговое имущество, то тем самым были нарушены права поручителя, который выдал поручительство именно в расчете на то, что при необходимости отвечать за должника он впоследствии может получить возмещение из стоимости предмета залога.

Говоря о регрессном требовании гаранта, хотелось бы отметить, что в международной практике давно используется механизм контргарантии. В ст. 6 Конвенции ООН от 11 декабря 1995 г. «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» контргарантия означает обязательство, выдаваемое гаранту другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов, из которых следует, что платеж по такому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им. Проще говоря, контргарантия имеет место в случае, если подрядчик просит продавца заказчика предоставить гарантию исполнения. Продавец получает такую гарантию от банка, который предоставляет гарантию банку покупателя, а не самому покупателю. Банк покупателя затем предоставляет покупателю встречную гарантию. Условия контргарантии должны быть тождественны условиям основной гарантии. В действующем российском законодательстве такой механизм не предусмотрен.

Также еще одним способом обеспечения банковской гарантии может являться другая гарантия - так называемая супергарантия^[6]. Супергарантию обычно требует бенефициар, который желает получить, кроме гарантии малоизвестного банка-должника, также гарантию более известного банка. Просьба о супергарантии исходит от банка-гаранта, принимающего перед супергарантом обязательство компенсировать ему те суммы, которые он будет обязан уплатить в соответствии с основанным на супергарантии обязательством. Условия супергарантии во всем должны соответствовать обязательствам из такой гарантии.

---

Таким образом, необходимо понимать, что выдача банковских гарантий зачастую влечет за собой не меньший риск, чем выдача кредитов. Даже обеспечение самого договора банковской гарантии не гарантирует избежания судебных тяжб с теми же поручителями. Также для обращения взыскания на заложенное имущество необходимо решение суда, если соглашением не предусмотрено иное. В этой связи Банк России установил норматив максимального размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставляемых банком своим участникам (акционерам) - Н9.1. Указанный норматив регулирует (ограничивает) кредитный риск банка в отношении участников (акционеров) банка и определяет максимальное отношение размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных банком своим участникам (акционерам), к собственным средствам банка. Максимально допустимое числовое значение норматива Н9.1 устанавливается в размере 50%.

Для снижения рисков до минимума банку необходимо при определении возможностей и размера предоставления гарантий учитывать следующие факторы: размер собственного капитала клиента; цель и качество сделки, по которой банк выступает гарантом; надежность обеспечения; возможность банка взять на себя обязательство по гарантированию кредита полностью или частично; если в качестве обеспечения договора предоставления гарантии используется поручительство - обязательная проверка платежеспособности поручителей; если в качестве обеспечения договора предоставления гарантии используется залог - проверить состояние заложенного имущества и его рыночную цену, а также прописать в соглашении возможность внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога.

Глава 2. проблемы применения гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств

2.1. Проблемы независимости гарантии

Независимая гарантия как некий обновленный способ обеспечения исполнения обязательств, принятый законодателем на базе банковской гарантии, несомненно, представляет интерес с позиции анализа правового регулирования и практического применения.

---

Внесенные нормативные изменения не только расширили субъектный состав, включив, помимо кредитных и страховых организаций, другие коммерческие организации, но и существенным образом затронули правовую природу независимости рассматриваемой обеспечительной меры.

Согласно ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Независимая гарантия порождает систему отношений, возникающих между ее участниками.

Прежде всего основанием возникновения независимой гарантии выступает соглашение между принципалом и гарантом о ее выдаче (п. 2 ст. 368, ст. 379 ГК РФ).

Правовая природа такого соглашения близка к договору, однако договором не является. Как представляется, основное отличие соглашения от договора определяется необходимым наличием структурных элементов договора, в частности обязательное согласование его существенных условий. При этом применительно к соглашению законодатель вообще не указывает на существенные условия, поэтому вопрос об их согласовании сторонами и вступлении соглашения в силу не ставится.

В литературе встречается позиция, что договор (в этом контексте - соглашение), предусматривающий выдачу нескольких банковских гарантий, - это рамочный договор^[7]. Позволим себе с этим не согласиться по следующим причинам. Рамочный договор - прежде всего договор, имеющий свой предмет, который характеризуется как система организационных обязательственных взаимоотношений, возникающих между сторонами. Подобный рамочный договор возлагает на гаранта обязанности периодически выдавать банковские гарантии, каждая из которых имеет собственные отличительные условия, что и не позволяет гаранту «обезличить» их как некий товар в поставке. Кроме того, возможность (но не обязанность) выдать гарантию обусловлена финансовым положением, не всегда стабильным, как самого гаранта, так и принципала. Со стороны же принципала возникает обязанность оплатить услуги гаранта, что будет зависеть от срока и суммы каждой независимой гарантии.

Содержанием соглашения о выдаче независимой гарантии являются условия, на основании которых последняя будет выдана: сроки выдачи, сумма вознаграждения гаранта за выдачу, порядок регрессных требований к принципалу в случае предъявления бенефициаром независимой гарантии к платежу, наличие обеспечительных мер регрессного обязательства и др.

---

При этом в соответствии с указанной нормой условия соглашения самостоятельно формулируются сторонами, поэтому оно может и не иметь вышеперечисленных условий. В частности, диспозитивный характер ст. 379 ГК РФ в отношениях гарант - принципал указывает на регрессный характер требований, либо на новацию денежного обязательства, либо на прощение долга: принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное (выделено мной. - З.Т.).

Анализ судебной практики показал, что права гаранта по соглашению о предоставлении банковской гарантии обеспечиваются различными способами: залогом имущества, залогом прав требования, поручительством^[8].

Отношения между принципалом и гарантом не влияют на обязательство гаранта перед бенефициаром (ст. 370 ГК РФ).

Отношения между принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором) складываются в рамках основного обязательства, вытекающего из гражданско-правового договора, государственного контракта, международного договора, административного акта или обеспечения иска. Неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства, как правило, в дальнейшем приводит к предъявлению бенефициаром требований гаранту.

Законодатель указал, что основное обязательство может быть недействительным (ст. 368 ГК РФ), что не порождает недействительности независимой гарантии; таким образом, в определении независимой гарантии критерий независимости определен законодателем как существенный и значимый. В силу п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.

Обязательство, данное гарантом бенефициару, определенное гарантией, является самостоятельным и независимым. Признак независимости - доминирующий, что проявляется прежде всего в отсутствии зависимости отношений сторон с основным обязательством.

Так, поставщик полагал, что покупатель не имел права на получение от банка суммы банковской гарантии, так как условия контракта были поставщиком исполнены. В требовании о взыскании неосновательного обогащения в размере суммы банковской гарантии, выплаченной банком в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных государственным контрактом на поставку товара, было отказано, поскольку поставщик ненадлежащим образом выполнил обязательства по контракту, поставив товары с нарушением условий об ассортименте и о сроке поставки^[9].

---

По другому делу принципал полагал, что совершение гарантом выплат бенефициару по банковской гарантии приведет к угрозе нарушения прав принципала, поскольку предъявленная ко взысканию сумма неустойки не соответствует условиям основного обязательства - контракта и характеру нарушения, допущенного принципалом. Однако в удовлетворении требования о запрете производить выплаты по банковской гарантии, о запрете взыскания денежных средств по банковской гарантии отказано, поскольку обстоятельства, положенные в обоснование иска, связаны с оценкой обстоятельств, касающихся исполнения основного обязательства (контракта), и не свидетельствуют о злоупотреблении бенефициаром правом^[10].

Независимость гарантии проявляется и в случае недействительности основного обязательства (п. 1 ст. 368 и пп. 3 п. 2 ст. 376 ГК РФ). Гаранту предоставлено лишь право приостановить платеж на срок до семи дней, но вопрос о недействительности гарантии в таком случае законодателем не ставится.

В случае признания недействительным основного обязательства бенефициар гарантированно получает денежную сумму от гаранта. При этом, с одной стороны, усматривается возможность злоупотребления правом бенефициаром (не исключено и принципалом), с другой стороны, полученную по гарантии сумму нельзя отнести к неосновательному обогащению в силу наличия договорного основания.

Независимость вытекает и из содержания гарантии. В частности, на это указывают такие условия, как сумма и срок.

Срок определен как пресекательный, поскольку в силу п. 1 ст. 378 ГК РФ окончание определенного в независимой гарантии срока является одним из оснований ее прекращения.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» банковская гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства.

Условие о сумме в независимой гарантии в отличие от поручительства не зависит от основного обязательства (просрочки должника, начисления пени и т.п.). Уплата определенной суммы, указанной в независимой гарантии, ограничивает обязательство гаранта перед бенефициаром (ст. 377 ГК РФ) и одновременно является основанием прекращения правоотношений между ними.

---