Файл: "Ответственность за нарушение законодательства о рекламе.".pdf

В период существования подобной правоприменительной практики медицинские организации пошли по пути рекламы медицинской деятельности, а не конкретных медицинских услуг.

В соответствии с п. 10 ст. 2 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»^[44] от 21 ноября 2011 года, медицинская деятельность — профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях. Медицинская услуга, в соответствии с п. 4 ст. 2 вышеназванного закона, — медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

В соответствии с п. 22 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»^[45]понятие«медицинская деятельность» шире понятия «медицинская услуга», а следовательно, требования, распространяющиеся на рекламу медицинских услуг, не распространяются на рекламу медицинской деятельности.

С 30 июня 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 28.06.2014 № 190-ФЗ «О внесении изменения в статью 24 Федерального закона «О рекламе»^[46], исключающий из сферы регулирования ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» рекламу медицинских услуг. В Письме Федеральной антимонопольной службы от 30 июня 2014 г. № АК/26183/14 «О порядке применения статьи 24 Федерального закона «О рекламе» были сформулированы разъяснения для оказания методической помощи территориальным органам ФАС России. В соответствии с данными разъяснениями, на сегодняшний день недопустимо возбуждение дел об административном правонарушении по факту нарушения ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» в части рекламы медицинских услуг, поскольку согласно ч. 2 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.^[47]

Кроме того, в силу указанной ч. 2 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае если дело об административном правонарушении по факту распространения рекламы медицинских услуг в местах, запрещенных в соответствии с ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе», возбуждено, решение по нему не принято и дело находится в процессе рассмотрения, такое дело об административном правонарушении подлежит прекращению.

Тем самым законодатель признал наличие дефекта юридической техники в содержании ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» и устранил его. Тем не менее, полагаем, что юридическая конструкция ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» все же не является совершенной и с точки зрения юридической техники требует дальнейшего уточнения. На сегодняшний день спорным в среде юридического и медицинского сообществ остаётся вопрос и о том, относится ли формулировка «для использования которых требуется специальная подготовка» исключительно к медицинским изделиям или распространяется также на методы профилактики, диагностики и медицинской реабилитации? Так, если данная формулировка относится лишь к медицинским изделиям, то реклама методов профилактики, диагностики и медицинской реабилитации разрешена исключительно в рамках проведения мероприятий для медицинских или фармацевтических работников или в специализированных печатных изданиях, предназначенных для данных категорий работников. В этом случае, исходя из определения понятия медицинских услуг, перечень медицинских услуг, на рекламу которых не распространяются требования части 8 статьи 24 закона «О рекламе» серьезно сокращается.^[48]

В этой связи необходима конкретизация положений ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе», а также необходимы разъяснения ФАС России касательно практики применения данной нормы.

С нашей точки зрения, формулировка ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» «для использования которых требуется специальная подготовка» относится не только к медицинским изделиям, но и к методам профилактики, диагностики и медицинской реабилитации.

Исходя из вышеизложенного, в соответствии с частями 1—4 ст. 14.3. КоАП РФ возможно привлечение к административной ответственности за правонарушения в сфере рекламы, вне зависимости от объекта рекламирования; за нарушения описанных выше специальных требований, установленных ФЗ «О рекламе» в отношении рекламы медицинских услуг, административная ответственность наступает в соответствии с ч. 5 ст. 14.3. КоАП РФ.

Законодатель неслучайно выделил по признаку нарушения требований законодательства о рекламе, в зависимости от объекта рекламирования в структуре КоАП РФ только правонарушения в сфере рекламы лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, так как, ввиду особой социальной значимости, нарушения в этой сфере могут иметь наиболее серьезные неблагоприятные последствия для общества.

Анализируя институт административной ответственности за правонарушения в сфере рекламы медицинских услуг, можно сделать вывод о высокой динамике изменения правового регулирования в данной сфере, обусловленной постоянным изменением норм ФЗ «О рекламе», а также о необходимости дальнейшего совершенствования законодательной техники и практики применения данных норм. Наличие государственного надзора за соблюдением законодательства о рекламе медицинских услуг является важной гарантией реализации прав граждан в сфере здравоохранения. Факты нарушения требований действующего законодательства требуют своевременного выявления, рассмотрения и привлечения к административной ответственности виновных лиц.^[49]

2.2.Некоторые нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе биологически активных добавок и административная ответственность за них

В 2016 году центральным аппаратом и территориальными органами ФАС России было возбуждено 129 дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в рекламе БАД.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2 тыс. до 2 тыс. 500 рублей; на должностных лиц — от 4 тыс. до 20 тыс. рублей; на юридических лиц — от 100 тыс. до 500 тыс. рублей. Как правило, характерными являются следующие нарушения ФЗ о рекламе в процессе рекламы БАД:

— нарушение нормы пункта 2 части 3 статьи 5 Закона, в соответствии с которой не допускается недостоверная реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара;

• нарушение нормы пункта 6 части 5 статьи 5 Закона, в соответствии с которой не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники;
• нарушение нормы части 1 статьи 25 Закона, в соответствии с которой реклама БАД не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами; содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок; содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок; побуждать к отказу от здорового питания; создавать впечатление о преимуществах таких добавок путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации таких добавок, а также использовать результаты иных исследований в форме прямой рекомендации к применению таких добавок. ^[50]

Побуждение в рекламе к отказу от здорового питания встречается редко, а вот косвенное побуждение к отказу от лекарственных средств при рекламе БАД допускается довольно часто, но этот пункт в законе отсутствует. Именно поэтому автор предлагает пункт 4 части 1 статьи 25 ФЗ о рекламе, который говорит, что реклама БАД не должна «побуждать к отказу от здорового питания», изложить в следующей редакции:

«4) побуждать к отказу от здорового питания или к отказу от лекарственных средств».

Распространенными нарушениями в сфере рекламы БАД являются нарушения части 1 статьи 25ФЗ о рекламе, в соответствии с которой в рекламе нельзя не только прямо указывать на лечебные свойства БАД, но и каким-либо образом формировать у потребителя ощущение того, что добавки являются средством лечения заболеваний. Несмотря на это существует некая лазейка — использование термина «препарат», который у большинства населения ассоциируется с лекарством. Автор считает, что следует запретить производителям, рекламопроизводителям, продавцам БАД использовать термин «препарат» на упаковках (этикетках), в рекламе, а также непосредственно при их продаже. Существующая редакция пункта 1 части 1 статьи 25 ФЗ о рекламе говорит о том, что реклама БАД и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами. Целесообразно пункт 1 части 1 статьи 25 указанного Закона изложить в следующей редакции:

«1. Реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна:

1. создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами, а равно содержать термин «препарат» в целях исключения возможности их отождествления с лекарственными средствами».

С начала 2010 года нарушается пункт 6 статьи 7 ФЗ о рекламе, в соответствии с которым не допускается реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия. Необходимо напомнить, что согласно Постановлению Правительства РФ от 1 декабря 2009 года № 982 «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии»^[51], подтверждение соответствия БАД требованиям по качеству и безопасности, установленным для данного товара действующими стандартами и существующими нормативами, осуществляется в форме принятия декларации о соответствии. С учетом положений части 2 статьи 28 Федерального закона от 27 декабря 2002 года № 184-ФЗ «О техническом регулировании»^[52] введение в оборот БАД, в том числе путем распространения их рекламы, стало возможным только в том случае, если такие БАД прошли процедуру обязательного подтверждения соответствия.

В связи с многочисленными нарушениями при рекламе БАД депутат Госдумы РФ А. Беляков предлагал запретить рекламу БАД на телевидении, радио и в печатных СМИ.

Данные нововведения были обозначены в предложенных поправках к ФЗ о рекламе, которые парламентарии внесли в Госдуму РФ в декабре 2009 года. Согласно этим поправкам рекламировать БАД можно было бы только в медицинских, фармацевтических изданиях, на специализированных выставках и конференциях. Указанная инициатива не нашла отражения в законодательстве. Автор же считает, что запретить рекламные кампании БАД полностью нельзя. Это приведет к возвращению рынка БАД 90-х годов — возрождению стихийного сетевого маркетинга. Нельзя отрицать положительную роль рекламы данного вида товаров — информирование о назначении БАД, поскольку многие граждане России до сих пор до конца не могут понять их сущности. Без такой информации покупатель не сможет понять, что ему предлагают. Поправки в ФЗ о рекламе и КоАП РФ необходимы в целях повышения ответственности рекламодателей и СМИ за нарушение норм размещения рекламы БАД и усиление контроля в указанной сфере. ФЗ о рекламе установлены недостаточные ограничения на рекламу БАД, этому свидетельствуют обращения граждан с жалобами в Роспотребнадзор.

14 января 2011 года Минздравсоцразвития России разработало законопроект «О внесении изменений в статью 25 ФЗ “О рекламе”». Нововведением является то, что реклама БАД должна сопровождаться указаниями:

1. «биологически активная добавка к пище является пищевым продуктом, не является лекарственным средством и не применяется для лечения каких-либо заболеваний»;
2. «продажа биологически активной добавки к пище может осуществляться только через аптечные учреждения, специализированные магазины по продаже диетических продуктов, продовольственные магазины (специальные отделы, секции, киоски). Продажа биологически активной добавки к пище в иных местах (на дому у покупателя, на улице и т. д.) не допускается».

Автор же полагает, что содержание части 1 предлагаемой статьи вполне уместно и имеет место быть, однако введение норм части 2 статьи представляется нецелесообразным. Во-первых, суть нормы зафиксирована в государственных санитарно-эпидемиологических правилах и нормативах СанПиН 2.3.2.1290-03 «Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище». Посредством рекламы нужно доводить до покупателей понятие БАД и цели их применения, а места реализации — через проведение правового просвещения, социальную рекламу, распространение в больницах и социальных учреждениях буклетов о том, где можно приобретать БАД.