Файл: Анализ действующего антимонопольного законодательства.pdf
Добавлен: 22.05.2023
Просмотров: 263
Скачиваний: 5
Стоит отметить, что при нарушение антимонопольного законодательства, в частности при совершении действий, приводящих к ограничению конкуренции при размещении государственного и муниципального заказа, не только выносится требование устранить такое нарушение, но и также, лицо виновное в таких нарушениях может быть привлечено к ответственности, предусмотренной действующим законодательством.
2.2. Проблемы защиты добросовестной конкуренции при участии в закупках для государственных и муниципальных нужд
Обеспечение добросовестной конкуренции является одним из важнейших принципов при размещении государственных и муниципальных закупок, направленным на достижение главной цели Закона о ФКС - закупки товара или услуги по максимально выгодным цене и условиям у добросовестного поставщика.
С точки зрения законодателя и логики, добросовестная конкуренция в закупках равно полезна, как и для заказчика, так и для участника закупки, но на практике так бывает далеко не всегда.
Нередки случаи, когда заказчики стремятся осуществить закупки у «своих» компаний, для чего прибегают к методам ограничения конкуренции, или, когда исполнители пытаются любым возможным (не всегда законным) способом устранить соперников.
И хоть в настоящее время и развиты механизмы защиты конкуренции, в том числе и досудебные, но, к сожалению, они не являются совершенными и существует ряд распространённых проблем защиты добросовестной конкуренции при участии в закупках для государственных и муниципальных нужд:
Неэффективность, в некоторых случаях, антидемпинговых мер, закрепленных в статье 37 Закона о ФКС:
Если начальная минимальная контракта составляет 15 млн рублей или менее, а участник закупки предложил цену ниже на 25% и более, то он обязан предоставить обеспечение исполнения контракта, в 1,5 раза превышающее размер, указанный в документации, или сведения, подтверждающие добросовестность участника.
На первый взгляд кажется, что антидемпинговые меры должны быть весьма эффективны, так как не каждый участник имеет возможность внести обеспечение контракта в 1,5 раза выше, чем предусмотрено изначально, и уж тем более потерять данную сумму, а те, кто имеют опыт успешного исполнения государственных и муниципальных контрактов - дорожат своей репутацией.
Но, в соответствии с Законом о ФКС, применение антидемпинговых мер при проведении закупок возможно только при проведении конкурсов, или аукционов. Соответственно, если закупка осуществляется иным способом, то применение антидемпинговых мер, предусмотренных статьей 37 Закона о ФКС - не легитимно, и может быть оспорено участниками такой закупки. Как, например, в случае с ОБУЗ «ГКБ № 8»: 21 ноября 2014 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области поступила жалоба ООО «Эндосервис» на действия ОБУЗ «ГКБ № 8» при проведении запроса котировок на поставку оборудования и расходных материалов для эндоскопии (извещение № 0333300008314000021). По мнению подателя жалобы, в п. 7.2 проекта контракта заказчиком неправомерно установлено положение о применении антидемпинговых мер, хотя в соответствии со ст. 37 Закона о контрактной системе при проведении запроса котировок антидемпинговые меры не применяются. Комиссия УФАС, изучив все доводы жалобы и иные материалы дела, пришла к выводу, что жалоба является обоснованной и применение антидемпинговых мер в данном случае не является правомерным.
Кроме того, несмотря на установление мер по предотвращению демпинга, действующим законодательством РФ не предусмотрена ответственность для демпингующих участников закупки, а в реестры контрактов и недобросовестных поставщиков не включается информация о демпингующем поведении сторон. В то время, как такое поведение не только заставляет заказчика опасаться, что услуга не будет оказана качественно и в срок, но и является одним из признаков заключения антиконкуретного соглашения. И, исходя из анализа существующей практики антимонопольного органа, можно предположить, что антидемпинговые меры также неэффективны при реализации подобных схем: Три компании достигли неких договоренностей, согласно которых две из них занижают цену до демпинговой, т.е. пытаются вытеснить добросовестных участников закупки, не знающих об этом соглашении. И, как следствие, такие участники теряют экономический интерес к торгам. Третья компания делает предложение по цене незначительно ниже цены добросовестного участника. Затем двух недобросовестны поставщиков на этапе рассмотрения вторых частей заявок отстраняют от аукциона за несоответствие требованиям документации или они сами отказываются от участия. В итоге третья компания, находящаяся в сговоре с первыми двумя, получает контракт по довольно высокой цене, которая незначительно отличается от начальной (максимальной) цены. В качестве примера такой схемы можно привести случай, когда подобное соглашение было достигнуто между ООО «Клинингмастер», ООО «Профи-Блеск», ООО «ЭкоЛайф», что позволило ООО «ЭкоЛайф» выиграть торги на оказание услуг по содержанию и механизированной уборке улично-дорожной сети Калининского района в зимний период 1-го полугодия 2014 г. (решение по делу № 02-01-26-11-14 от 21.08.2014г.)
Не единообразие антимонопольной практики. То есть, если, например, УФАС по Ставропольскому краю какая-либо жалоба на действия, ограничивающие конкуренции при осуществлении закупок, признана обоснованной, то это не говорит о том, что, например, в УФАС по Красноярскому краю жалобу с идентичными обстоятельствами не могут посчитать не обоснованной.
В качестве примера можно привести следующие случаи: В Челябинское УФАС России поступили жалоба 30.04.2014 от ООО Торгово-промышленная палата «ЯКК» на действия Аукционной комиссии при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту автобусных остановок автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва - Рязань - Пенза - Самара -Уфа - Челябинск, на км 1869+108 в Челябинской области (извещение №0369100028414000026).
По результатам рассмотрения первых частей заявок заявителю (ООО Торгово-промышленная палата «ЯКК») было отказано в допуске к участию в аукционе в электронной форме на основании не предоставления информации (отсутствует наименование места происхождения товара или наименование производителя товара).
Таким образом, в составе первой части заявки заявителя было указано наименование места происхождения товара — Россия, что полностью соответствует требованиям Закона о закупках. На основании изложенных доводов Комиссия УФАС по Челябинской области признала жалобу ООО Торгово-промышленная палата «ЯКК» обоснованной, посчитав достаточным для допуска заявки указания в ней не места происхождения товара, а страны происхождения товара.
Аналогичные позиции были высказаны в Решении УФАС по г. Москве №2-57-1537/77-14 от 31.03.2014 , Решении Рособоронзаказа № 243-рж от
- . Прямо противоположное решение в аналогичной ситуации было принято Комиссией Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области: в Омское УФАС России поступила жалоба заявителя (вх. № 1900э от 04.03.2014) на действия уполномоченного органа, из которой следует, что единая комиссия необоснованно отказала в допуске общества к участию в аукционе. Как следует из содержания первой части заявки общества, заявитель выразил программно-аппаратным методом согласие на поставку товаров на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе, прикрепив при этом в табличной форме документ, в котором в графе «Характеристики товара» указано, что предлагаемые к поставке товара изготовлены в России. При этом Комиссия отметила, что в заявке отсутствуют «наименование места происхождения товара» или «наименование производителя».
Исходя из вышеназванных норм, указание страны происхождения товара (в данном случае заявитель указал «Россия») не может считаться указанием наименования места происхождения товара, поскольку нельзя идентифицировать товар, как происходящий с территории определенного географического объекта, связанного с местом его производства или с определенным производителем предлагаемого товара. Учитывая указанные обстоятельства, в отсутствие доказательств, подтверждающих обоснованность доводов заявителя, Комиссия признала доводы жалобы необоснованными.
Исходя из рассмотренных выше примеров, очевидно, что контролирующие органы различных субъектов РФ по-разному интерпретируют одну и ту же ситуацию, что свидетельствует о неоднозначности соответствующих законодательных норм. Позиция Минэкономразвития России по этому вопросу была выражена в письме от 7 июля 2014 г. № Д28и-1194, в котором Министерство поддерживает позицию контролирующего органа, изложенного во втором примере. По мнению Минэкономразвития России, в аукционных заявках достаточно указывать страну происхождения товара, если закупка не касается товара, наименованию места происхождения которого предоставлена правовая охрана. А в случае поставки товара, наименованию места происхождения которого предоставлена правовая охрана, участником в первой части заявки на участие в электронном аукционе указывается наименование места происхождения товара в соответствии с требованиями статьи 1516 ГК РФ. При этом немаловажно отметить, что позиция Министерства носит рекомендательный, а не обязательный характер, и поэтому далеко не всегда учитывается территориальными управлениями ФАС России и судами при принятии решении.
Отсутствие возможности обжаловать решения территориальных управлений в вышестоящем ФАС, так как действующим законодательством предусмотрена возможность только судебного обжалования. Хотя возможность обжалования решений территориальных управлений в вышестоящем ФАС могла бы значительно ускорить процедуры обжалования и уменьшать ресурсные затраты обеих сторон, и как следствие приводила бы к единой антимонопольной практике. Кроме того, большее количество лиц, кто попал под ограничение конкуренции добивались бы защиты, нарушенных прав, так как предусмотренный в настоящее время порядок обжалования более ресурснозатратен. И, как следствие, не каждое лицо посчитает разумным воспользоваться правом на такое обжалование.
Прецедентное право. Невзирая на тот факт, что в России прецедентное право официально отсутствует, но все же достаточно создать какой-либо прецедент, как решения других судов будут приниматься, основываясь на таком решении. Но, при этом, отсутствие в официально признанных источниках права судебного прецедента, может порождать «двойственность» судебных решений, то есть вынесения по идентичным делам очень разных решений, чем часто пользуются в своих интересах, подавая иски в суды с примерами «выгодной» сложившейся практики.
Антимонопольный орган не имеет полномочий для приостановки заключения контракта при отзыве жалобы. Податель жалобы имеет право отозвать жалобу до начала ее рассмотрения, при данной ситуации контрольный орган не имеет полномочий для дальнейшей приостановки заключения контракта и рассмотрений существа жалобы. Данная ситуация является большой проблемой, так как на практике подобные ситуации случаются часто, в ряде случаев исполнитель со стороны контрольного органа, изучив существо жалобы и обнаружив нарушения действующего законодательства, при отзыве жалобы лишается полномочий для рассмотрения жалобы комиссией и вынесении предписаний. Теоретически данную ситуацию можно разрешить с помощью внеплановой проверки, но как показывает практика, например, по данным за 2015 год Управлением ФАС по Красноярскому краю была проведена всего одна внеплановая проверка. В период 2016 года также была проведена одна внеплановая проверка. По результатам двух проверок основания для принятия мер административного реагирования отсутствуют. Подобное явление можно так же объяснить наличием судебной практики по такой ситуации в другом регионе, несмотря на то, что в России прецедентное право официально отсутствует.
Использование системы обжалования действий заказчика только для приостановления закупки в личных целях подателя жалобы. Подача жалобы на документацию от лиц, фактически представляющих интересы заказчика. Данная ситуация возникает как следствие проявления низкой компетенции контрактных служащих при составлении документации закупки. Заказчик самостоятельно находит нарушения в документации, но учитывая то, что право внесения изменений в документацию ограничено сроками, осуществить данные изменения возможно только при наличии предписания контрольного органа. В целом данное действие носит положительный характер, так как цели, которые преследует заказчик, это качественное выполнение закупки и желание предотвратить возможные проблемы при ее непосредственном осуществлении. При подобном явлении имеются и отрицательные издержки, которые можно было бы избежать при изначально правильном составлении документации, например, увеличение срока выполнения закупки и повышение нагрузки на контрольный орган.
Огромным препятствием в осуществлении внеплановых проверок так же является факт переноса разработки Административного регламента, определяющего порядок проведения проверок (плановых и внеплановых) в рамках положений Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Согласно Докладу о реализации плана деятельности ФАС России в 2016 году и в соответствии с приказом Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 27.07 2016 № 459 «06 утверждении межведомственного плана мероприятий по предупреждению и пресечению «откатов» выявлению и устранению коррупционных проявлений при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» срок реализации пункта «Разработка административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по осуществлению плановых и внеплановых проверок» Плана перенесен на 2018 год.
Выводы:
Анализ практики и нарушений антимонопольного законодательства в области закупок для государственных нужд показывает, что, в основном, нарушения обусловлены следующими факторами:
- привычка заказчиков работать с одним поставщиком, в конечном результате работ которого они уверены;
- неспособность заказчиков грамотно и четко составлять тендерную документацию;
- коррупционные соглашения между заказчиком и потенциальным участником;
- недобросовестность участников, которые становятся исполнителями путем различных махинаций.