Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности ( Рекламная деятельность как объект правового регулирования).pdf
Добавлен: 25.05.2023
Просмотров: 341
Скачиваний: 3
Первым нормативным актом федерального уровня явился Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" [7] (далее - Закон о рекламе 1995 г.), принятый на фоне социально-экономических потрясений населения страны и рассматривавшийся как качественно новый этап в становлении правовых основ развития рекламного рынка. Закон о рекламе 1995 г. создан на основе положений Международного кодекса рекламной деятельности Международной торговой палаты. К его разработке привлекались специалисты Государственного комитета по антимонопольной политике (ныне Федеральная антимонопольная служба), а также зарубежные специалисты и консультанты. Российский закон о рекламе был высоко оценен Европарламентом и даже рекомендован в качестве образца для подготовки подобных законов в европейских странах[8]. Особенностью принятия данного Закона является широкое использование демократических методов и форм правотворческой деятельности, включающих элементы общественного участия в обсуждении альтернативных законопроектов[9].
Следующим этапом становления современного рекламного права является Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" [10] (далее - Закон о рекламе 2006 г.), в котором отражен накопленный 10-летний опыт практики регулирования рекламных отношений. Следует признать базовый характер Закона о рекламе 2006 г., представляющего собой системообразующий нормативный акт всего рекламного законодательства. И с этим вряд ли можно поспорить. Закон о рекламе 2006 г. помимо общих и особенных норм, посвященных рекламе, предлагает понятийный аппарат в данной сфере, общие рамки рекламных правоотношений в России, статус субъектов рекламной деятельности, в том числе профессиональных участников рекламного рынка, а также контролирующих сферу рекламы государственных органов и их полномочия.
Несмотря на признание общего, базового характера Закона о рекламе некоторые специалисты, рассматривая его роль в системе регулирования конкурентных отношений, считают его "...специальным, уточняющим законом в области противодействия недобросовестной конкуренции и защиты прав потребителей" [11].
Системность рекламному законодательству придают также единство целей ряда нормативных актов, выполнение которых обеспечивается взаимопроникновением отдельных их норм, посвященных сходному объекту правового регулирования. По сути, разноотраслевой нормативный материал находит непосредственный выход в рекламное право. В литературе, в частности, обосновывается связь конкурентного законодательства и законодательства о защите прав потребителей с законодательством о рекламе.
1.2. Понятие, сущность рекламы и рекламной деятельности
В ч. 1 ст. 2 Закона РФ о рекламе указано, что он применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории РФ, под которой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3).
Понятие рекламы, данное в ст. 2 Закона РФ о рекламе, определяется как распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Данное понятие вызывает ряд замечаний, которые видятся неустранимыми без изменения в конечном счете подхода к терминологии, используемой в нормотворчестве и науке в сфере рекламы[12]. Так, например, понятие рекламы рассматривается через понятие информации, но не учитывает ее интенсивного, деятельного характера, что ведет к отсутствию такой характеристики в понятии самой рекламы. Вместе с тем понятие "скрытая реклама", данное в ст. 5 Закона РФ о рекламе, характеризует ее как использование, распространение рекламы такими способами, при которых она оказывает неосознаваемое потребителями воздействие на восприятие, т.е. "скрытая реклама" характеризуется как деятельность, а "реклама" - как данные. Аналогичная ситуация наблюдается с соотношением понятий "реклама" и "заведомо ложная реклама".
Причина такой ситуации в несоответствии содержания понятий, общепринятых в нормотворчестве и науке, тем отношениям, которые уже сложились и продолжают совершенствоваться в настоящее время. В науке неоднократно предпринимались попытки обойти данную проблему. Одни авторы выделяют рекламу в широком и узком смысле[13]. Другие понятия "реклама" и "рекламная информация" отождествляют и рассматривают как синонимы[14]. Но и в том, и в другом случае происходит смешение содержания данных понятий, что не только не решает, но и затрудняет решение проблемы по существу.
Представляется, что реклама является деятельностью, посредством которой распространяются рекламные данные.
Очевидно, что понятие рекламы весьма близко к понятию информации, но вместе с тем имеет и отличительные особенности. Так, Е.В. Павловец, исследовав соотношение данных понятий, указала, что их различие можно провести по следующим критериям: "во-первых, по сфере (области) применения - маркетинговые коммуникации применяются при рыночных отношениях; во-вторых, по характеру волеизъявления - добровольный характер рекламной информации; в-третьих, по направленности рекламного воздействия - на неопределенный круг лиц (или, точнее: на неопределенный круг лиц - субъектов возможного "рекламируемого" правоотношения); в-четвертых, по цели распространения рекламной информации - формировать или поддерживать интерес к физическому, юридическому лицу, товарам, идеям, начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний"[15]. В целом можно согласиться с предложенными подходами к разграничению данных понятий, но некоторые из них требуют дополнения, некоторые - раскрытия, а некоторые - уточнения. Так, во-первых, некорректным является указание на то, что маркетинговые коммуникации применяются при рыночных отношениях, поскольку непонятно, какие именно имеются в виду отношения; законодательное и научное определение такой разновидности отношений, как "рыночные", отсутствует. А в исследуемом аспекте понятие рыночных отношений требует раскрытия, поскольку неясно, были ли рыночные отношения в советский период, когда реклама, с известными оговорками, также существовала и развивалась. Во-вторых, добровольный характер имеет не рекламная информация, а скорее деятельность по распространению рекламных данных, так как сведения не могут иметь добровольный характер. Он может быть присущ только деятельности. В-третьих, при характеристике данных понятий (информации и рекламы) не учтен деятельный аспект.
Ю.В. Черячукин полагает, что понятие информации, используемое в определении рекламы, не полностью соответствует позиции иностранных исследователей и актам Европейского союза. Такое несоответствие он видит в отсутствии в определении указания, что информация представляет собой не только сведения, но и представления[16]. Данное мнение видится необоснованным по следующим причинам. Во-первых, понятие "представление", по мнению Ю.В. Черячукина, шире понятия "сообщение", при этом, определяя понятие рекламы, он указывает на информацию, в скобках раскрывая ее как сведения и представления, что не согласуется с его утверждением, указанным выше. Во-вторых, широта понятия "представление" объясняется им в том, что оно включает и умолчание о той или иной информации в рекламе. Другими словами, можно предположить ситуацию, когда реклама будет содержать только умолчание об информации, но не саму информацию, т.е. рекламой можно будет признать пустой рекламный щит, содержащий умолчание о какой-либо информации, что само по себе абсурдно. В-третьих, отсутствие предлагаемой им оговорки о том, что информация может быть выражена в форме "представления", не является существенным и позволяет правоприменительным органам и без того с использованием имеющейся терминологии решать вопросы, связанные с умолчанием в рекламе, пример чему привел и сам Ю.В. Черячукин[17]. В-четвертых, умолчание в актах Европейского союза является значимым для определения ненадлежащей рекламы, а следовательно, относится не к правомерной информации, а к требованию отсутствия такого умолчания, предъявляемого к рекламе.
Характеризуя рекламу как разновидность информации, необходимо выделить отличительные черты рекламы, позволяющие отграничить ее от иных смежных категорий. Среди наиболее близких к рекламе разновидностей информации обычно выделяют пропаганду и агитацию, которые также оказывают воздействие на человека[18], по ряду причин, описанных в литературе, существенно отличающееся от воздействия рекламы.
Рекламу по-разному определяют с позиции ее принадлежности к тому или иному виду объектов гражданских прав, но все известные подходы можно в целом свести к двум основным. Одни полагают, что реклама - это информация, обладающая квалифицирующими признаками, понимая под ней рекламные данные[19], что соответствует формулировке, приведенной в ст. 2 Закона РФ о рекламе. Другие считают, что реклама - это "способ информирования"[20]; "форма распространения информации"[21]; "форма неличного общения" [22]; в то же время "процесс организации сбыта", "информационный процесс", "процесс убеждения"[23] и т.п., т.е. подразумевают под рекламой определенную деятельность, которая по своей гражданско-правовой природе справедливо относится учеными к числу услуг.
Деятельность по распространению рекламы может осуществляться самим рекламодателем, а может и с помощью привлеченных исполнителей. Именно в этом случае можно говорить о рекламных услугах. Нередко при характеристике рекламных услуг допускается неточность, выражающаяся в смешении информационных данных и их носителей, что является недопустимым. Так, Г.А. Свердлык и В.Л. Нечуй-Ветер указывают, что "под рекламной услугой следует понимать деятельность услугодателя, направленную на формирование предложения, содержащего некоторые из существенных условий продажи того или иного товара (работы, услуги), выраженное в форме конкретного материального продукта (рекламная продукция), и (или) его направление покупателю" [24]. Таким образом, по мнению авторов, в результате рекламной деятельности должен появиться конкретный материальный продукт, который может быть направлен покупателю, что происходит далеко не всегда и в большей степени относится к процессу изготовления рекламных средств, являющемуся по своей гражданско-правовой природе работой. Кроме того, данный подход противоречит общепринятой позиции о том, что под услугой надо понимать деятельность, не связанную с созданием вещественного блага[25].
Способ и форма распространения рекламных данных зачастую рассматриваются как признак рекламы. Такое положение нашло отражение в законодательном определении рекламы, что дало основание некоторым авторам, в частности А.Ю. Головину, выделять данный признак в качестве самостоятельного. Во-первых, указывая, что реклама является разновидностью информации, выделение данного признака излишне, так как информация сама по себе предполагает распространение данных в любой форме и с помощью любых средств. Причем "распространение" предполагает, что рекламные данные станут доступными и (или) известными неопределенному кругу лиц, поэтому предложение О.А. Филатовой о замене в законодательном понятии рекламы слова "распространяемая" на слово "сообщаемая" [26] не только лишено смысла, но и является необоснованным, так как сообщение представляет собой доведение до чьего-либо сведения определенных данных. Другими словами, сообщение является одной из разновидностей распространения рекламных данных. Во-вторых, выделение такого признака ничего не привносит в определение рекламы, а лишь подтверждает, акцентирует, что реклама считается таковой независимо от формы и средств распространения. С таким же успехом можно было бы продолжить подобное перечисление, например, независимо от шрифта в газетной и журнальной рекламе, независимо от слов и интонации в радиорекламе и пр. Изъятие из законодательного определения рекламы данного положения не повлечет никаких негативных последствий для его содержания. Само отсутствие ограничения в применении правил о рекламе уже свидетельствует о том, что они применяются независимо от формы и способа распространения рекламных данных. В-третьих, нормативная неопределенность в том, что же является формой, а что средством распространения рекламных данных, привносит дополнительные трудности в и без того сложное определение рекламы[27]. Сомнительность выделения такого признака приводит его сторонников к очевидным противоречиям. Так, Ю.В. Черячукин выделяет такой признак в своей диссертации и указывает, что он не имеет правового значения, но включает его в определение рекламы[28].
К числу признаков рекламы обычно относят направленность рекламы на неопределенный круг лиц. В свое время такая формулировка вызвала определенные нарекания, суть которых сводилась к тому, что понятие "неопределенный круг лиц" отождествлялось с понятием "все". Сторонники такого подхода указывали, что "нельзя рекламировать в расчете на всех"[29]. Это показалось достаточно убедительным и для некоторых авторов, отстаивающих противоположную позицию, которые сочли возможным согласиться с такой аргументацией. Так, Ю.В. Черячукин пишет: "Это будет просто не очень разумно, так как большинство товаров предназначено для строго определенной категории потребителей и, следовательно, их реклама должна быть направлена на соответствующую аудиторию" [30]. Нам же представляется справедливым мнение, что вопрос о том, на какой круг разумно рассчитывать при рекламировании, "может интересовать рекламиста при проведении определенной рекламной кампании, но он не имеет значения в рамках общего определения". Тот или иной расчет такого рекламиста не ограничивает воздействия рекламных данных на их потребителей, круг которых неограничен. При этом все равно остается неизвестным, откликнется на предложение делать оферты лицо из того круга, на который рассчитывал рекламодатель, или нет. Сегодня предприниматель занимается оптовой торговлей продуктов питания, а завтра в целях расширения бизнеса под воздействием распространяемых рекламных данных решит заняться реализацией мебели. Реклама мягких игрушек в принципе должна быть рассчитана на родителей и детей, однако это не исключает их приобретения и взрослыми для себя или в качестве подарка для своих сверстников. Справедливой представляется в связи с этим позиция ряда авторов, указывающих, что применяемое в рекламе персонифицированное обращение не является отходом от выделяемого признака - направленности рекламы на неопределенный круг лиц[31]. Иной позиции придерживается О.Б. Кузнецова, которая, принимая во внимание возможность персонифицированного обращения, считает, что "очень важно, чтобы законодательное определение рекламы содержало указание не только на неопределенный круг лиц в качестве адресатов рекламы, но иногда и на конкретное лицо". Правда, неясно, каков перечень случаев, на которые распространяется это "иногда". И как быть с границами рекламы и, например, беседы между приятелями по поводу того или иного товара? Еще более усложняется ситуация, если обратить внимание на фразу О.Б. Кузнецовой, высказанную ею в той же работе: "Этот критерий достигается, только если информация распространяется или получается достаточно большим количеством людей... Указанный критерий незаменим с точки зрения отнесения некоторых маркетинговых мероприятий по продвижению товара (услуг) на рынке к рекламной деятельности". Налицо противоречие: с одной стороны, получение рекламных данных большим количеством людей признается автором важным критерием, позволяющим определить рекламу, а с другой - предлагается данный критерий свести к нулю, введя в законодательное определение рекламы фразу о ее направленности на конкретное лицо. Представляется, что данный подход основан на неверном понимании содержания понятий "адресат рекламы", "потребитель рекламной информации" и "сторона возможного правоотношения" и механизма воздействия такого рода рекламирования. При направлении почтовой рассылки с поименным обращением распространитель рекламы не знает заранее, кто получит его обращение, а кто нет (например, по причине отсутствия лица по указанному в обращении адресу); а если указанное в обращении лицо и получит его, то ознакомится ли оно с ним; ознакомится ли с ним только данное лицо или кто-либо другой; откликнется ли оно на направленное обращение и станет ли в конце концов покупателем рекламируемого товара. Другими словами, круг адресатов рассылки в данном случае может считаться определенным, но круг получателей обращения и соответственно потребителей рекламной информации - нет, так же как не может при этом быть определена и сторона возможного правоотношения. Более наглядно это иллюстрируется на примере рекламы по кабельному телевидению. Ее адресатом может быть только лицо, проживающее на территории вещания канала и состоящее в соответствующих договорных отношениях. Но круг потребителей рекламной информации не определен, в их числе могут быть не только, скажем, лица, не состоящие в договорных отношениях с каналом (например, соседи, пришедшие в гости), но и иные лица (родственники из другого города). В этих условиях определить заранее круг потребителей рекламной информации нельзя и сторона возможного правоотношения также не является определенной.