Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Реклама и рекламная деятельность в РФ).pdf

При этом если в спонсорской рекламе была искажена информация об организационно-правовой форме, то суд может не квалифицировать этот факт как существенное искажение наименования спонсора, если оно все же позволяет потребителю рекламы с достоверностью идентифицировать лицо, выступающее спонсором.

Спонсор, оплативший спонсорскую рекламу, не вправе требовать возврата в качестве неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ) уплаченной суммы, если исполнитель по такому договору не исполнил свои обязательства (см. Постановления ФАС Московского округа от 26.09.2012 N А40-122135/11-136-706, Второго арбитражного апелляционного суда от 21.08.2008 N А29-5138/2007). Он может предъявлять свои требования лишь на основании неисполнения обязательств по договору.

2. Правовое регулирование отдельных видов рекламы

2.1.  Ненадлежащая реклама

Законодатель вводит общее понятие ненадлежащей рекламы в Закон о рекламе. Причем в п. 4 ст. 3 Закона о рекламе он ограничился указанием на то, что ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

Таким образом, нарушение любого из требований, предъявляемых к рекламе и установленных Законом о рекламе, будет означать, что данная реклама является ненадлежащей.

Выделить и классифицировать виды ненадлежащей рекламы в данном правовом акте представляется весьма сложным, так как в самом Законе они даны через перечисление определенных признаков.

Общие требования к рекламе или, точнее сказать, к рекламному продукту для того, чтобы он считался надлежащим, установлены в ст. 5 Закона о рекламе. Законодатель установил два общих признака, которые должны быть характерны для любого рекламного объявления. В частности, реклама должна быть добросовестной и достоверной (ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе). Следует отметить, что в ст. 1 ГК РФ, посвященной основным началам (принципам) гражданского права, в качестве еще одного принципа законодатель впервые указал принцип добросовестности участников. В действующем гражданском законодательстве (в том числе с учетом последних изменений) не закреплено легальное определение добросовестности, поскольку в данном случае придется выходить за рамки чисто юридических терминов и оперировать общефилософскими терминами.

---

В Законе о рекламе также отсутствует определение добросовестности. Очевидно, поэтому более подробно говорится в нем о том, что понимается под недобросовестной и недостоверной рекламой.

В ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе раскрывается, что следует понимать под недобросовестной рекламой. Таковой признается реклама, которая:

- содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

- порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

- представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

- является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (под последним понимается Закон о защите конкуренции).

В ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции приведен исчерпывающий список действий, относящихся к недобросовестной конкуренции.

В частности, не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

- введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

- продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

- незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Проанализируем некоторые из этих требований.

Некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами предполагают использование слова "лучший" применительно к рекламируемым товарам или услугам. Как отмечено в литературе, использование в рекламе данного слова возможно только на основании документального подтверждения победы в профессиональном конкурсе. В судебной практике встречаются случаи, когда компании, получив в профессиональном конкурсе призовое место, начинают активно употреблять в своей рекламе словосочетание "лучший продукт", в результате чего антимонопольный орган указывает им, что "лучший" - это только первое место^[20]. На практике, чтобы избежать подобных обвинений, в некорректных сравнениях используют слово "пожалуй" (например, пожалуй, лучшее пиво).

---

Некорректным будет также сравнение, которое формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурента. Следует отметить, что на практике в рекламных объявлениях такое встречается редко и если все же случается, то происходит в завуалированной форме.

По мнению И.В. Ермаковой, некорректным будет сравнение, которое вводит потребителей в заблуждение, сравнение, которое производилось по различным качественным характеристикам товаров, если реклама относится к распространению информации, содержащей неточные, искаженные сведения, сравнение в пользу рекламируемого товара без предоставления документального обоснования. Некорректным является также сравнение, при котором вывод о преимуществе рекламируемого товара сделан на основе лишь одного критерия, в то время как для объективности такого вывода необходимо сравнение по совокупности критериев^[21].

Так, ФАС России исследовалась реклама моющего средства "Fairy", размещенная на телевидении. В рекламе утверждалось, что моющее средство "Fairy" - лучшее средство по удалению жира и во много раз эффективнее по сравнению с другими моющими средствами. Из аудио- и видеопредставления рекламы следовало, что моющее средство "Fairy" сравнивалось с другим моющим средством, которое в рекламе было представлено в оранжевой бутылке с синей крышкой. Федеральной антимонопольной службой было установлено, что сравнение производилось с конкурирующим "Fairy" товаром - моющим средством "AOS". Из рекламы следовало, что компанией "Proctor & Gamble" (производителем моющего средства "Fairy") были произведены собственные исследования, в которых в качестве критерия был выбран показатель скорости. В результате проведенных исследований установлено, что моющее средство "Fairy" быстрее отмывает жир, чем "AOS": так, "Fairy" удаляет загрязнения с трех чашек за 17 мин. и 17 сек., в то время как при использовании моющего средства "AOS" на это было затрачено 18 мин. и 12 сек.

Указанная реклама была признана ФАС России нарушающей п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. В частности, федеральный антимонопольный орган указал на то, что сравнение в рекламе является некорректным, поскольку наряду со скоростью отмывания жира существует множество иных критериев, которые свидетельствуют о качестве отмывания жира и по которым моющее средство "Fairy" не признано лучшим на рынке^[22].

Недобросовестной следует также признавать рекламу, содержащую бездоказательные утверждения, намеренно рассчитанные на тот круг потребителей (дети, престарелые, безграмотные лица), который не в состоянии оценить истинные свойства предлагаемого им товара.

---

Еще один известнейший метод недобросовестного рекламирования заключается в том, что какой-то независимый журналист, нанятый конкурентами, занимается очернительством определенного производителя или его товаров. Зачастую подобная антиреклама подрывает репутацию конкретного предпринимателя или его бизнеса.

Также некоторые недобросовестные продавцы прибегают к таким приемам: снижая цены на несколько процентов, они объявляют в своей рекламе, что продают товары за полцены. Или появляется информация о распродаже в связи с закрытием магазина или склада, что нередко не соответствует действительности.

Помимо этого, очень часто в рекламных кампаниях для привлечения клиентов используются самые различные двусмысленные слоганы, порочащие конкурентов.

Ярким примером этого является реклама кваса "Никола". В рекламе звучат слоганы: "Квас не кола, пей "Николу", "Всякой химии бойкот, пей "Николу" круглый год!", "Нет коланизации, квас - здоровье нации"^[23].

В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 разъясняется, что для признания определенных сведений относящимися к рекламе в них не обязательно должно содержаться прямое указание на рекламируемый товар. В качестве рекламы может быть признана и такая информация, которая очевидно вызывает у потребителя ассоциацию с определенным товаром с целью привлечения к нему внимания.

Что касается сведений, которые порочат честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента-рекламодателя, то, как следует из абз. 5 п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", порочащие сведения квалифицируются, в частности, как сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Относительно рекламы товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, но которая осуществляется под видом рекламы другого товара, то в качестве примера можно привести рекламу спиртных напитков, которая запрещена, но тем не менее она осуществляется под видом рекламы безалкогольных напитков или продуктов питания под тем же названием. Такая реклама получила название суррогатного рекламирования.

---

Нельзя не обратить внимание на то, что в законе отсутствует указание на неэтичную рекламу, хотя примеров откровенно пошлой, неэтичной рекламы предостаточно. Отсутствует и понятие заведомо ложной рекламы. Однако в ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе сказано, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Следует отметить, что ранее действовавший Закон о рекламе 1995 года давал определение неэтичной рекламы. В ст. 8 указанного Закона было установлено, что неэтичной является такая реклама, которая:

- содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц;

- порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние;

- порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту РФ или иного государства, религиозные символы;

- порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.

В качестве примера неэтичной рекламы, по поводу которой было соответствующее обращение в арбитражный суд, можно привести размещение ООО "Аква-Вита Трейд" на интернет-сайте образа православного монаха, держащего кружку с пивом и воблу (дело рассматривалось в 2002 году до установления специальных требований к рекламе пива). Арбитражным судом данная реклама была признана нарушающей общепринятые нормы морали путем использования оскорбительного для верующих и священнослужителей Русской Православной Церкви образа православного монаха, пьянствующего с мирянами в общественном месте, и квалифицирована как неэтичная^[24].

Если отсутствие указания на неэтичную рекламу объяснимо тем, что наличие этого признака достаточно сложно доказать и требуется проведение специальной экспертизы, то определить наличие заведомо ложной рекламы легко. В связи с этим представляется целесообразным ввести соответствующую норму в законодательство.

Незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг сводится к следующему. Так, в рекламном объявлении может использоваться охраняемый результат интеллектуальной деятельности, срок действия охраны исключительного права на который еще не истек (например, произведения изобразительного искусства или часть стихотворения), а согласие правообладателя на его использование не было получено. Также может быть неправомерно использовано в рекламе средство индивидуализации (например, товарный знак), на которое действует исключительное право без согласия правообладателя^[25].

---