Файл: ПОНЯТИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (Содержание оперативно-розыскной деятельности).pdf

Таким образом, большинство оперативно-розыскных мероприятий направлены на выявление и раскрытие преступлений, т.е. имеют ярко выраженную поисковую направленность. Основанием для их осуществления могут служить как сведения, полученные в процессуальном порядке, так и оперативные данные. Следовательно, правовая регламентация оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий имеет смешанный характер.

2.2. Формы представления результатов оперативно-розыскной деятельности

Теперь о формах представления результатов оперативно-розыскной деятельности. Согласно п. 18 Инструкции результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в двух видах (формах):

- в виде обобщенного официального сообщения (справка-меморандум);

- или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Справка-меморандум, как правило, может использоваться лишь для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, в качестве ориентирующей информации. Хотя, на наш взгляд, не исключена ее оценка в качестве доказательства – «иного» документа, если эта справка-меморандум:

- отвечает требованиям, предусмотренным УПК РФ;

- имеет указание на источник получения предполагаемого доказательства или предметы, который может стать доказательством;

- содержит данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 7 Инструкции).

Что касается подлинников оперативно-служебных документов, которыми должны оформляться результаты оперативно-розыскных мероприятий, то перечень их весьма широк (он приведен в прилагаемой к Инструкции таблице): рапорт, сводка, справка, акт сотрудника органа, объяснение граждан, участников оперативно-розыскных мероприятий или заявления граждан, акт или иной документ ведомства, документы, которыми оформляется поставка и т.п. При этом, как указано в Инструкции (примечание к таблице), приведенный перечень документов не является исчерпывающим. Отсюда следует, что могут представляться и другие (или иначе называемые) документы^[47].

В то же время не рекомендуется называть какие-либо из этих документов «протоколами», поскольку:

---

1. такое название не содержится в указанной таблице;

2. в п. 1 Инструкции указано: «результаты оперативно-розыскной деятельности отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.). В других известных нам ведомственных нормативных актах также нет упоминаний о таком наименовании оперативно-служебного документа как «протокол»;

3. в тактико-психологическом плане наименование «протокол» в сознании большинства правоприменителей – участников уголовного судопроизводства, включая судей, адвокатов и др., прочно ассоциируется с процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного расследования.

Остановимся подробнее на некоторых требованиях, предъявляемых к результатам оперативно-розыскной деятельности.

Как уже отмечалось, согласно п. 7 Инструкции, результаты оперативно-розыскной деятельности, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Кроме того, нельзя забывать, что по большинству уголовных дел, где используются результаты оперативно-розыскной деятельности, соответствующие сведения используются не только в доказывании, но и, прежде всего, представляются для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Для таких сведений п. 5 Инструкции предъявляет следующие требования: они должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно:

- сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены;

- при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления;

- сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно);

- очевидцах преступления (если они известны);

- о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами;

- о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

- сведения, содержащиеся в представляемых результатах, должны позволять сделать вывод о наличии события и его противоправности.

---

В практике крайне редко документы, в которых отражены результаты оперативно-розыскной деятельности, на момент их передачи следователю (прокурору, в суд) содержат весь представленный здесь перечень сведений. Например, не всегда по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий оперативно-розыскные подразделения получают данные о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами. Иногда последних просто нет.

На мой взгляд, данный перечень необходимо считать примерным, ориентирующим, а руководствоваться следует общим требованием, сформированным в УПК РФ.

Теперь рассмотрим типичные ошибки и нарушения законодательства, допускаемые при проведении, документировании и представлении результатов оперативно-розыскной деятельности. Изучение массива уголовных дел показало, что большая часть допускаемых нарушений закона носит, условно говоря, «устранимый» и/или «незначительный» характер.

Действительно случается, что такие ошибки как:

- неправильное наименование оперативно-розыскных мероприятий;

- неточное наименование документов «обязательного характера»;

- не оформление «Приложений» к постановлению о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности и т.п. с формальной стороны являются прямыми нарушениями законодательства об оперативно-розыскной деятельности.

Развивая далее мысль с позиции интересов стороны защиты, например, для речи в прениях адвоката-защитника, можно прийти к выводу о том, что поскольку результаты оперативно-розыскной деятельности – это только сведения, полученные в соответствии с законом об оперативно-розыскной деятельности (ст. 5 п. 36-1 УПК РФ), то значит любые, даже «формальные», «незначительные» нарушения этого федерального закона исключают возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. К такому же выводу, увы, приводит и буквальное толкование ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, запрещающей использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона^[48].

Может ли, должен ли представитель стороны обвинения, а затем и суд, согласиться с таким категоричным утверждением, с максимально буквальным толкованием закона?

Ответ на поставленный вопрос должен включать два не противоречащих друг другу тезиса:

- на стадии возбуждения уголовного дела и в ходе его расследования, максимально активные действия представителей стороны обвинения должны быть направлены на профилактику, пресечение и устранение рассмотренных нарушений и ошибок. Нужно не только их выявлять, но и прогнозировать, предвидеть типичные «выпады» стороны защиты. Проще говоря, когда еще не поздно что-то предотвратить и устранить, обвинитель должен во многом мыслить и действовать как добросовестный адвокат;

---

- в случае если все-таки подобного рода нарушения не были выявлены и устранены на досудебных стадиях уголовного судопроизводства государственный обвинитель, тщательно изучив и проанализировав материалы дела, вправе предложить суду признать допустимым использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности.

Теперь перечислим некоторые общие аргументы, которые может использовать сторона обвинения в состязательном процессе:

1. недопустимыми являются все доказательства, полученные с нарушением требования УПК РФ и иного законодательства, в том числе и законодательства об оперативно-розыскной деятельности. Однако было бы ошибкой признавать любое нарушение, то есть отступление буквально от всякого предписания, содержащегося в нормах закона, любую грамматическую, орфографическую, пунктуационную ошибку, опечатку, пропуск буквы или слова т .п. таким нарушениям, которое ведет к утрате полученных таким путем сведений качества допустимости. Например, разве грамматическая ошибка в тексте приговора, в самом наименовании документа «приговор» (пригавор, преговор и т.п.) должна повлечь безусловную отмену судебного решения?

2. недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полученные в результате не формальных, а сущностных нарушений законодательства, повлекших реальное нарушение принципов уголовного судопроизводства, причинившие реальный вред правам и свободам человека и гражданина. Если закон предусматривает средства и способы с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении таких средств и способов нельзя сказать, что такое доказательство использовано для доказывания в нарушении закона.

Например, непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких несомненно является серьезным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе и объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд вправе признать полученные показания допустимыми доказательствами. Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процессуальное нарушение было нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся опровержению, следует считать устранимыми, или опровержимыми».

---

По отношению к результатам оперативно-розыскной деятельности устранимыми нарушениями можно признать, например, отсутствие постановления о проведении проверочной закупки или его утверждения «ненадлежащим». Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что ОРМ было проведено в целях, предусмотренных законом и во исполнение его задач, с соблюдением его принципов (ст. 1, 2 и 3 закона об оперативно-розыскной деятельности), при наличии достаточных оснований и соблюдении всех условий (ст. 7 и 8), не было допущено нарушений прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (ст. 5), то суд, по ходатайству государственного обвинителя, вправе признать проведение оперативно-розыскных мероприятий законным, а полученные на его основе доказательства (иные документы, вещественные доказательства, показания свидетелей и др.) допустимыми.

Вместе с тем, такие нарушения законодательства об оперативно-розыскной деятельности, которые противоречат целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, которые привели к реальному нарушению принципов ее осуществления, к причинению вреда правам и свободам граждан – такие нарушения могут повлечь признание результатов оперативно-розыскной деятельности юридически ничтожными. Такого рода нарушения вряд ли устранимы. Например, если речь идет о нарушении неприкосновенности жилища вопреки требованиям закона, все полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий – обследования помещения – сведения вряд ли могут быть легализованы в процессе, а должностные лица органов – субъектов ОРД, подлежат привлечению к ответственности, предусмотренной законодательством РФ (ч. 10 ст. 5 Закона об оперативно-розыскной деятельности);

3. кроме того, как уже отмечалось, не все допущенные в рамках оперативно-розыскной деятельности нарушения (даже устранимые), являются существенными для решения вопроса об их использовании в доказывании. Обращаясь к позиции А.В.Смирнова, следует согласиться, что, например: «присутствие в зале, где происходит судебное заседание, лиц, в возрасте до 16 лет, является процессуальным нарушением, но несущественным для получения доказательств, а потому не может уничтожить их допустимости». По аналогии толкования, такое нарушение законодательства об оперативно-розыскной деятельности как отсутствие в уголовном деле и/или в надзорном производстве прокурора сопроводительного документа (п. 10 Инструкции от 13.05.98) вряд ли должно с необходимостью повлечь признание юридически ничтожными всех результатов оперативно-розыскной деятельности;

---