Файл: ПОНЯТИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (Содержание оперативно-розыскной деятельности).pdf

Поэтому актуальным является определение вида судопроизводства в ОРД. По нашему мнению, в рамках действующего законодательства в ОРД судебный контроль и рассмотрение жалоб на судебные решения могут быть осуществлены только в порядке уголовного судопроизводства, в противном случае, как представляется, должны ввести новый вид судопроизводства - уголовно-розыскное.

В ч. 3 ст. 128 Конституции РФ предусмотрена возможность образования иных, специальных федеральных судов посредством принятия федерального конституционного закона. Хотя проблема создания специализированного суда актуальна с точки зрения оперативного и эффективного рассмотрения дел, определяющим является наличие специальных правил, учитывающих особенности и процедуру реализации материальных норм, предусмотренных в Законе об ОРД, т.е. определение вида судопроизводства - организационно-правовой основы и порядка их рассмотрения.

Следует отметить, хотя специализированный суд может быть "привязан" к определенному виду судопроизводства, но не является обязательным. Суды общей юрисдикции, как военные (специализированные) суды, реализуют судебную власть посредством уголовного, гражданского и административного судопроизводства. А арбитражный суд имеет известную самостоятельность как специализированный суд и реализует судебную власть в соответствии с АПК РФ в порядке административного и гражданского судопроизводства. Однако отрицать арбитражное судопроизводство как самостоятельный вид судопроизводства возможно лишь по формальным основаниям как не предусмотренное ст. 118 Конституции РФ. В то же время при отсутствии специализированных административных судов в РФ административное судопроизводство как вид судопроизводства предусмотрено в ст. 118 Конституции РФ. Кроме того, нельзя исключить, что специализация может иметь место в системе судов общей юрисдикции и в специализированных судах в соответствии с ведомственными правовыми актами.

Представляется, что создание специальных судов (или выделение специального судьи, как и следственного судьи, о необходимости которого идут научные дискуссии), разработка соответствующих теоретических положений, правил и порядка (особенностей) реализации судебной власти в сфере оперативно-розыскной деятельности - это решение проблем недалекого будущего.

Можно согласиться с мнением, высказанным в юридической литературе о том, что вид судопроизводства как способ осуществления судебной власти представляет собой единство процессуальной деятельности, отношений и формы реализации судебной власти^[20]. Изложенным также подтверждается актуальность определения вида судопроизводства в ОРД как инструмента реализации судебной власти, предусматривающего принципы и особенности оперативно-розыскной отрасли права.

---

В настоящее время механизм реализации судебной власти в ОРД необходимо найти (обосновать) в рамках действующего законодательства, в предусмотренных Конституцией РФ видах судопроизводства.

Неопределенность вида судопроизводства, по которому суд осуществляет предварительный судебный контроль в связи с рассмотрением ходатайств субъектов, осуществляющих ОРД об ограничении конституционных прав граждан, предопределяет сложности применения не только правил судопроизводства при судебном обжаловании решений, ограничивающих конституционные права граждан, но и делает проблемным само обжалование, так как Закон об ОРД не содержит механизма и процедуры такого обжалования.

Представляется, что они могут и должны быть рассмотрены по правилам уголовного судопроизводства применительно к порядку обжалования решений, ограничивающих конституционные права в досудебном уголовном судопроизводстве (ст. 29 УПК РФ), с учетом специфики ОРД.

Во-первых, необходимо установить определенный порядок, так как любое право, лишенное судебной защиты, ничтожно. Отсутствие порядка, механизма судебной защиты прав и неопределенность вида судопроизводства необходимо расценивать как препятствие, ограничение доступа к правосудию. Верно замечено В.С. Шевцовым о том, что "права и свободы человека и гражданина, не подлежащие в силу каких-либо обстоятельств и причин фактической судебной защите, лишены правового значения"^[21].

Во-вторых, Закон об ОРД (ст. 15) предусматривает при оформлении результатов отдельных элементов ОРМ (изъятие документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий) составление протокола в соответствии с требованиями УПК РФ, т.е. допускает распространение уголовно-процессуальных норм при проведении ОРМ. Точно так же с учетом отраслевой специфики можно распространить нормы, регламентирующие обжалование решений, ограничивающих конституционные права в досудебном уголовном судопроизводстве, и на обжалование ОРМ, проведенных с разрешения суда в ходе ОРД.

В-третьих, при обжаловании приговора, основанного на доказательствах, сформированных по результатам ОРМ, проверка и оценка доводов осуществляются в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Чтобы использовать результаты ОРД в качестве доказательств, они должны быть проверены в соответствии с требованиями УПК РФ. В то же время необходимо отметить, результаты проведенных с разрешения суда ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан, не должны иметь преюдициальное значение, хотя проверка их законности является проблемным для следователя.

---

Преюдициальное значение судебных решений, принятых в досудебном производстве по следственным действиям, проведенным с разрешения суда, и вступивших в силу после проверки вышестоящим судом, не исключает признание таких доказательств недопустимыми при рассмотрении уголовного дела по существу. В судебной практике имеются случаи исключения доказательств как недопустимых в связи с неучастием понятых или их заинтересованностью (родственные отношения с потерпевшими) и т.д.

Согласно правовой позиции, содержащейся в Определении Конституционного Суда РФ от 16.12.2008 N 1076-О-П^[22], постановление суда о законности произведенного обыска, вынесенное в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ, не имеет преюдициальной силы, а потому обстоятельства, установленные таким решением, не могут признаваться судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки и препятствовать проверке их допустимости.

В-четвертых, в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 2 указано, что в порядке, предусмотренном главой 25 ГПК, могут быть обжалованы действия субъектов ОРД, не подлежащие обжалованию в порядке уголовного судопроизводства^[23]. Из изложенного вытекает, что действия субъектов ОРД могут быть обжалованы и в порядке уголовного судопроизводства, хотя какие конкретно действия как ФЗ об ОРД, так и разъяснения, содержащиеся в Постановлении вышеуказанного Пленума Верховного Суда РФ, не дают ответа. С учетом того, что ОРМ, которые ограничивают конституционные права граждан и разрешение на проведение которых дано судом, не могут быть обжалованы в порядке гражданского судопроизводства (в противном случае выходит, что разрешение на их проведение дано в порядке, предусмотренном ГПК РФ), они могут и должны быть рассмотрены в порядке уголовного судопроизводства. Разрешение (рассмотрение) жалоб в порядке обжалования неправомерных действий и решений субъектов ОРД, в порядке главы 25 ГПК РФ также необходимо охарактеризовать как реализацию судебной власти в форме правосудия.

В-пятых, УПК РФ регулирует порядок обжалования действий органов дознания, а субъекты ОРД являются органами дознания. Органы дознания выступают как органы расследования и как субъекты ОРД, что также создает определенные затруднения и путаницу в правоприменительной деятельности, особенно с учетом того, что в качестве прямого их начальника выступает одно лицо (начальник гор(рай)отдела МВД). При этом необходимо учитывать отсутствие в указанных правоотношениях сторон при даче судом разрешения на проведение ОРМ (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14.07.1998 N 86-О), т.е. данное обстоятельство допускает возможность обжалования по истечении достаточно большого промежутка времени между принятием судебного решения и его обжалованием, которое возможно, когда об этом станет известно проверяемому лицу (заявителю).

---

В-шестых, в Определении Конституционного Суда от 14 июля 1998 г. N 86-О по жалобе И.Г. Черновой отмечено, что "предусмотренные статьей 9 процедура судебного рассмотрения и соответствующая процессуальная мера (санкция судьи) связаны с решением задач уголовно-правового характера. В данном случае суд общей юрисдикции действует непосредственно в силу требований статей 23 (часть 2) и 25 Конституции Российской Федерации и в рамках, определяемых ее статьями 118 и 126". Из этого также следует, что решения судом принимаются на основании Конституции РФ, с использованием инструментов всех видов судопроизводств, но с учетом того, что санкция судом на ограничение конституционных прав дается в связи с решением задач уголовно-правового характера, представляется более обоснованным разрешение их с использованием процедур, правил уголовного судопроизводства.

Указанные вопросы являются актуальными при розыске безвестно исчезнувших лиц, так как при наличии оснований и условий, предусмотренных ФЗ об ОРД, выполнение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, является возможным и необходимым.

2. Практическое применение оперативно-розыскной деятельности

2.1.Понятие и основания проведения оперативно-розыскных мероприятий

Сущность оперативно-розыскных мероприятий состоит в использовании субъектами оперативно-розыскной деятельности приемов и методов, присущих этому процессу^[24]. Однако возможность осуществления конкретных оперативно-розыскных мероприятий законодатель связывает с определенными основаниями и условиями их проведения. Следовательно, для правильного осуществления оперативно-розыскных мероприятий необходимо выявить сущностные признаки и назначение последних, а также дать анализ правовой регламентации их осуществления.

В соответствии с ФЗ «Об ОРД» обозначенный вид специфической правоохранительной деятельности осуществляется именно посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий. Значит, сам законодатель указывает на то, что оперативно-розыскные мероприятия охватывают значительную частью всей оперативно-розыскной деятельности, выступают ее «основой и содержанием»^[25], а также на то, что «основным способом собирания оперативно-розыскной информации является осуществление оперативно-розыскных мероприятий»^[26]. Большинство задач, стоящих перед оперативными подразделениями, выполняются именно посредством проведения сменяющих и дополняющих друг друга оперативно-розыскных мероприятий.

---

Первым в перечне оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий законодатель не зря назвал наличие возбужденного уголовного дела, тем самым придав ему первостепенное значение. Ведь именно в рамках уголовного судопроизводства лицо, виновное в совершении преступления, привлекается к уголовной ответственности, что напрямую вытекает из задач оперативно-розыскной деятельности. Однако привлечение к уголовной ответственности возможно только путем раскрытия преступления, т.е. установления лица, совершившего преступление, путем сбора доказательственной информации, для чего и предназначена оперативно-розыскная деятельность с комплексом оперативно-розыскных мероприятий. Вне всякого сомнения, раскрытие преступления возможно лишь при согласованном проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим особое значение приобретают обеспечение следователя необходимой оперативно-розыскной информацией и наиболее целесообразное и эффективное ее использование в интересах уголовного судопроизводства, особенно при расследовании сложных, замаскированных и многоэпизодных преступлений^[27], так как «оперативно-розыскные данные, вовлеченные в процесс доказывания, позволяют в более короткие сроки и без нарушения законодательства получить процессуальные доказательства» ^[28]. В данном случае оперативно-розыскные мероприятия значительно повышают эффективность следственных действий, они направлены на собирание информации по возбужденному уголовному делу^[29], которое является необходимым основанием их проведения.

Уголовное дело - это частный жизненный эпизод, требующий конкретных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, определяемых оперативно-следственной ситуацией по расследуемому преступлению. В свою очередь, для проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД необходимо возбужденное уголовное дело, причем только такое, по которому производство предварительного следствия обязательно, а также судебное решение. Проще говоря, уголовное дело, находящееся в производстве у дознавателя, основанием для осуществления обозначенных мероприятий не является. Значит, наличие возбужденного уголовного дела - это общее основание процессуального характера для осуществления оперативно-розыскных мероприятий по факту совершения общественно опасного уголовно наказуемого деяния. В деле фиксируется и накапливается информация, полученная с помощью уголовно-процессуальных средств, которая может служить основанием для оперативно-розыскных действий, в том числе негласного характера.

---