Файл: Система источников предпринимательского права (Правовая сущность источников предпринимательского права).pdf

На сегодня реформирование правовой системы России продолжается, меняются подходы к определению тех или иных правовых явлений и институтов. Однако определенные утверждения в праве остаются достаточно консервативными. К таким относится устоявшееся мнение о торговом обычае как источник предпринимательского (коммерческого) права, а также подходы к его пониманию и роли в коммерческом обороте, как источники регулирования предпринимательских отношений.

Р. Ражков указывает, что для проведения соответствующего анализа, определимся с категориальным аппаратом. Распространены в научной литературе такие определения, как «торговый обычай», «обычай торгового оборота» и «обычай делового оборота». Последние больше используются как синонимы и большой предпринимательской и гражданско-правовой нагрузке не несут.

В противоположность им употребляется термин «торговые правила» («торговые обыкновения»). В этом исследовании автор предлагает использовать общий термин для обозначения обычаев в предпринимательской деятельности - «обычай делового оборота» (далее - ОДО), аналогом которого в английском языке является «customs of trade».

История возникновения обычая делового оборота связана с обычным правом. ОДО появились и получили важную роль как источник торгового, а позже - коммерческого права, задолго до становления системы писаного права, которое мы используем сейчас.

Следует отметить, что действующее отечественное законодательство содержит немало ссылок на ОДО, в частности к таким следует отнести, следующие:

прежде всего, нормы, содержащейся в ст. 5 - «Обычай делового оборота» - ГК по ОДО как источники регулирования имущественных отношений в сфере предпринимательства. Указанная норма определяет, что гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности обычаем делового оборота. Определено также, что обычаю есть правило поведения, которое не установлено актами гражданского законодательства, но является устойчивым в определенной сфере гражданских отношений.^[16]

В частности обычаям в сфере торгового мореплавания отсылают и другие нормативные акты РФ: статьи ст. 1, 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания (далее - КТМ) России.

- КТМ регулирует порядок применения обычаев «в процессе определения вида аварии, вычисления размеров общей аварии и составления диспаши диспашер в случае неполноты закона руководствуется международными обычаями торгового мореплавания». В торговом мореплавании сложились и другие обычаи: порядок перевозки грузов на палубе (так называемый палубный груз), распределение убытков от совместной аварии.

Использовать торговые обычаи отечественное законодательство позволяет не только субъектам внешнеэкономической деятельности, но и судебным органам, решают их споры с иностранными контрагентами, если отношения между сторонами не урегулировано, ни законодательными актами, ни условиями контракта:

согласно ст. 1186 ГК: «В случае отсутствия законодательства, регулирующего спорные отношения с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности, хозяйственный суд может применить международные торговые обычаи». ^[17]

2.2. Обычай делового оборота в судебной практике регулирования предпринимательских отношений

Под обычаем делового оборота понимается сложившееся и широкое применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ).

Ст. 5 ГК РФ однозначно определяет, что обычаи делового оборота, могут применяться только в сфере предпринимательской деятельности. Появляется вопрос: могут ли обычаи применяться в имущественных от­ношениях, вытекающих из предпринимательской деятельности, если в ней участвуют не только предприниматели?

В соответствии с определением ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность должна отвечать одновременно следующим требованиям:

деятельность должна быть самостоятельной;

деятельность должна осуществляться на риск осуществляющего ее лица;

целью деятельности должно быть систематическое получение при­были от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг;

- лицо, осуществляющее такую деятельность, должно быть зареги­стрировано в качестве лица, осуществляющего предприниматель­скую деятельность.

В Российской Федерации предпринимательскую деятельность могут осуществлять: физические лица - граждане, зарегистрированные в каче­стве лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без обра­зования юридического лица (индивидуальные предприниматели) и юри­дические лица - коммерческие предприятия различных организационно-правовых форм, а также некоммерческие организации в той мере, посколь­ку это необходимо для достижения их уставных целей и задач.

Итак, С.С. Алексеев указывает на очевидность того, что применение обычаев делового оборота возможно только к отношениям, возникающим между вышеуказанными субъектами.^[18]

Рассмотрим конкретные примеры применения обычаев делового оборота в различных сферах общественных отношений:

1. В банковской практике. Прежде всего, хотелось бы отметить, что широкий круг обычаев сложился в правоотношениях в области банков­ского вклада и банковского счета. Согласно п. 2 ст. 838 ГК РФ банк впра­ве изменять размер процентов, выплачиваемых на вклады до востребова­ния. Если иное не предусмотрено договором банковского вклада; в случае уменьшения банком размера процентов новый их размер применяется к вкладам, внесенным до сообщения вкладчикам об уменьшении процентов, по истечении месяца с момента соответствующего сообщения, если иное не предусмотрено договором. Как видно, здесь не установлены формы и способы такого сообщения. В соответствии с обычаями делового оборота в банковской системе одним из способов извещения клиентов является вывешивание банком сообщений на информационных стендах. Применение такого способа подвергалось сомнению, однако Конституционный Суд в определении от 20 декабря 2001 г. № 264-0 указал, что этот сложившийся обычай «не противоречит действующему законодательству и не затраги­вает конституционных прав граждан-вкладчиков».

В.С. Белых показывает еще один обычай делового оборота в банковской практике вырабо­тался в отношении документов, подтверждающих движение денежных средств по банковскому счету. Например, в соответствии с п.7 ст. 12 Фе­дерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» резидентов, дипломатических представительств, консульских учреждений РФ и иных официальных представительств РФ, находящихся за предела­ми территории российской Федерации, а также постоянных представи­тельств РФ при межгосударственных или межправительственных органи­зациях, представляют налоговым органам по месту своего учета о движе­нии средств по счетам (вкладам) в банках за пределами территории Рос­сийской Федерации с подтверждающими банковскими документами в по­рядке, устанавливаемом Правительством РФ по согласованию с Цен­тральным банком РФ.^[19] В этом случае как отмечает Д.Г. Алексеева, исходя из обычаев в банковской практике подтверждающими документами будут выписки движения средств по счету, копии платежных и расчетных доку­ментов, подтверждающие зачисление на счет (списание со счета) опреде­ленной денежной суммы.

Некоторые обычаи делового оборота находят отражение в банковских правилах. К числу таковых можно отнести требование о предоставлении для целей открытия банковского счета информационного письма об учете в Статрегистре Росстата и выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей. Несмотря на то, что порядок откры­тия банковского счета регламентируется федеральными законами и нор­мативными правовыми актами, банковские правила повсеместно преду­сматривают предоставление вышеназванных документов, что обусловле­но необходимостью идентификации клиента и возможностью сравнения данных выписки с предоставленными клиентом документами.^[20]

2. В сфере трудовых отношений. Трудовой кодекс не называет обычай в качестве источника права, но на практике возникают ситуации, когда трудовые отношения не урегулированы ни нормативным правовым актом, в том числе локальным, ни коллективным договором (соглашением), ни трудовым договором, заключенным между работником и работодателем.

В качестве примера можно привести гражданское дело, рассмотрен­ное районным судом города Екатеринбурга по иску Ш. к своему работо­дателю - обществу с ограниченной ответственностью.^[21]

Ш. обратился в суд с иском о признании выговора, вынесенного за якобы подлог документов - представление к оплате бухгалтерией кассовых че­ков в количестве 17 вместо двух, незаконным. В судебном заседании Ш. по­яснил, что в течение нескольких лет он использовал свой личный автомобиль для нужд работодателя. При этом работодатель оплачивал расходы на бензин в полном объеме по истечении месяца или нескольких месяцев на ос­новании чеков, приложенных к заявлению с просьбой о возмещении затрат.

Письменного соглашения о возмещении затрат между сторонами заключено не было Ш. подал очередное заявление, однако директор поста­вил резолюцию об оплате половины затрат. Впоследствии директор заве­рил Ш, что в августе-сентябре 2006 года все затраты ему возместит. Позд­нее Ш. направил директору заявление, приложив еще два чека за август 2006 года. Предыдущие чеки прикладывать не стал, так как уже получил разрешение на их возмещение. Получив заявление с резолюцией директо­ра о полной оплате, отнес его в бухгалтерию на оплату. Однако, по мне­нию директора, Ш. должен был приложить все чеки к новому заявлению, и ему был объявлен выговор за подлог документов.

Суд признал выговор незаконным. При этом, анализируя отношения по возмещению затрат на использование имущества в личных целях, суд указал, что, так как соглашение в письменной форме между сторонами не заключалась, его условия суд выясняет с учетом представленных сторо­нами доказательств. По мнению суда, пояснения истца о сложившемся порядке полной оплаты произведенных расходов подтверждаются как ре­золюцией директора на заявлении Ш., так и показаниями свидетелей.^[22]

Та­ким образом, суд в решении на сложившийся порядок полной оплаты произведенных расходов, несмотря на требование ст. 188 ТК РФ о соблюдении письменной формы соглашения о возмещении указанных затрат.

3. В сфере энергоснабжения. В 2004 г. на рынке услуг топливно-энергетического комплекса Волгограда появился новый коммунальный оператор, которому во временное владение и пользование был передан комплекс имущества коммунальной инфраструктуры, относящийся к водопроводно-канализационному хозяйству города. В этой связи данный хозяйствующий субъект приступил к деятельности по водоснабжению и водоотведению на территории Волгограда. Для этой цели им была проведе­на договорная компания, в ходе которой с более чем 4500 абонентами (юридическими лицами) были заключены договоры на отпуск питьевой воды и прием сточных вод.

В то же время некоторые абоненты, не согласные с предложенными условиями договоров, касающимися порядка расчетов, ответственности за несвоевременные расчеты с организацией водопроводно-канализационного хозяйства, порядка проведения контрольных мероприятий и др., обра­тились в арбитражный суд с исками о понуждении коммунального опера­тора к заключению договоров на условиях их протоколов разногласий. При рассмотрении судебных споров организация водопроводного-канализационного хозяйства подтвердила то обстоятельство, что спорные поло­жения договора действительно не урегулированы законодательством и не согласованы сторонами. Вместе с тем около 4500 абонентов в той или иной форме согласились с данными условиями (подписав договоры без разногласий, подписав протоколы согласования разногласий, которыми спорные положения оставлялись в редакции водоснабжающей организа­ции, начав пользование соответствующими услугами без обращения в суд об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора).

В этой связи возникает, по мнению коммунального оператора, необходимо констатировать наличие сложившегося в сфере коммунального водоснабжения и водоотведения обычая делового оборота.

Итак, исходя из вышеперечисленного, выделим условия применения обычаев делового оборота.^[23]

Здесь наиболее актуален вопрос не о том, применять ли обычай делово­го оборота при осуществлении нормального предпринимательского процес­са, при отсутствии разногласий и споров между контрагентами. Важнее по­нять, какой обычай делового оборота применять или не применять при разрешении спора, когда при обосновании своего, не урегулированного ни за­коном, ни договором действия (бездействия) сторона ссылается на некий «обычай делового оборота», сообразуясь с которым она и поступила.