Файл: Система источников предпринимательского права (Теория концепции источников предпринимательского права).pdf

Во-вторых, смешение обычаев и обыкновений порождено существованием в международном торговом обороте еще одного смежного с рассматриваемыми института - узансов. Узанс (узанция, обыкновение, тор­говый обычай, торговое обыкновение) - это «постоянно применяемое, общепринятое в деловой практике правило, положение, порядок вещей; к торговому обычаю обращаются в случаях, не предусмотренных в до­говоре, контракте».

Таким образом, узанс определяется как торговый обычай и как обыкновение одновременно, что приводит к правовой неопределенности данных терминов.

Однако следует отметить, что «узанс» - термин скорее экономический, чем юридический, введенный для определения «заведенного порядка или фактически установившегося в торговых отношениях правила, кото­рое используется для определения воли сторон, прямо не выраженной в договоре».

В целом нельзя согласиться с возможностью отождествления обычаев делового оборота и деловых обыкновений. Интересно, что их различная природа прослеживается уже на лексическом уровне. Так, в Толковом словаре русского языка С.И. Ожегова обычай определяется как «общепринятый порядок, тради­ционно установившиеся правила общественного поведения», обыкновение же - это лишь «привычка, заве­денный порядок».

По мнению А.В. Быкова с правовой точки зрения обычай и обыкновение - явления тем более не тождественные.

Основное различие между рассматриваемыми категориями - в их юридической силе. Обычай делового обо­рота (как и собственно обычай) является истопником права, конкретный обычай имеет характер правовой нормы, под которой понимается «общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное либо санкционированное государством и направленное на урегулирование общественных отношений».

Деловое обыкновение, как справедливо отмечает И.Б. Новицкий, представляет собой «не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо час­ти эта воля не выражена прямо».^[19]

Таким образом, обычай делового оборота юридически обязателен, а его нарушение влечет меры юриди­ческой ответственности; деловое обыкновение можно рассматривать как распространенную, но не обяза­тельную для сторон правоотношения практику. Само по себе наличие деловых обыкновений позволяет сде­лать вывод о том, каким образом разрешается в большинстве случаев участниками гражданского оборота конкретная правовая ситуация, как «принято» ее разрешать.

---

Следовательно, деловым обыкновением стороны могут воспользоваться при заключении и исполнении конкретного гражданско-правового договора, однако обязательным для них это правило поведения (в отли­чие от обычая делового оборота) являться не будет. Поэтому обыкновение учитывается, в том числе и при рассмотрении дела в суде, только в том случае, если это прямо предусмотрено договором или из договора следует, что стороны знали о существовании обыкновения и имели намерение подчинить ему свои отноше­ния, имели его в виду, заключая договор.^[20]

Е.П. Губин утверждает, что можно выделить и иные отличия обычаев делового оборота и деловых обыкновений. В частности, отне­сение обычаев к источникам права позволяет говорить об обязательном санкционировании их государством.

Хотелось бы отметить, что термин «санкционирование» часто употребляется в научной литературе, одна­ко в разных смысловых значениях. Так, С. Голунский в свое время определял санкционирование обычая как его обеспечение государственным принуждением. Другие авторы понимают санкционирование как выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила или акта.^[21]

Ярким примером санкционирования обычаев делового оборота является ст. 5 Гражданского кодекса РФ, которая прямо указывает на возможность применения обычаев делового оборота для регулирования отно­шений, складывающихся в предпринимательской деятельности субъектов гражданского права, и запрещает применение таких обычаев, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отно­шения положениям законодательства или договору.

Выше уже указывалось, что санкционирование - это признак правовой нормы. Наличие санкции позво­ляет говорить о возможности применения мер государственного принуждения в случае нарушения нормы права, пусть даже обычной.^[22]

Т.В. Гурова допускает, что применительно к деловым обыкновениям о санкционировании говорить не приходится. «Санкциониро­вать» применение того или иного обыкновения могут лишь сами стороны путем прямого указания на со­держание делового обыкновения и его обязательный характер в конкретном договоре. В гражданском зако­нодательстве можно встретить указание на возможность применения деловых обыкновений, обычно предъявляемых требований, заведенного порядка - но только при прямой отсылке контрагентов к соответствую­щим правилам в договоре (контракте).^[23]

---

Можно провести разграничение обычаев делового оборота и деловых обыкновений и по времени воз­никновения. Как правило, деловое обыкновение первично, оно создает основу для формирования обычая или даже нормы правового акта, однако может никогда не трансформироваться в них. Как отмечает В.В. Наумкина, «главное назначение обыкновения проявляется в том, что оно служит своеобразным образ­цом поведения, которое впоследствии создает основу для формирования определенных стандартов».

Еще один критерий разграничения обыкновений и обычаев делового оборота был предложен С.И. Вильнянским в 1954 году. Он отмечал: «... обыкновения должны быть известны сторонам (во всяком случае, должно предполагаться намерение сторон им подчиниться), а правовой обычай обязателен для сторон, неза­висимо от того, знали ли они о его существовании и имели ли намерение ему подчиниться)».

Вполне очевидно, что подобный критерий разграничения вытекает из правового характера обычая, из придания обычаю делового оборота силы правовой нормы, источника права (здесь уместно вспомнить юри­дическую максиму «незнание закона не освобождает от ответственности»). К обыкновениям - как правилам, не имеющим силы нормы права, - такой подход вполне очевидно применен быть не может.

Таким образом, деловое обыкновение имеет вспомогательный характер и двойственную правовую при­роду. С одной стороны, обыкновение не является источником права и не имеет общеобязательного характе­ра; с другой - может применяться для урегулирования конкретных правоотношений и иметь значение для разрешения спорных ситуаций в суде.^[24]

В заключение хотелось бы отметить, что разграничение обычаев делового оборота и деловых обыкнове­ний имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Отнесение или неотнесение какого-либо правила поведения, носящего привычный, повторяющийся характер, к обычаям или обыкновениям влияет на процесс доказывания и в конечном итоге - на порядок деятельности суда, применяющего конкретное правило поведения, сложившееся, широко применяемое, но, как правило, нигде не зафиксированное.

Установление существования обычая - вопрос права, а следовательно, входит в обязанности суда. Не­правильное применение обычая делового оборота по общему правилу должно влечь отмену решения арбит­ражного суда в апелляционной, кассационной инстанциях. Наличие делового обыкновения, его содержание, порядок применения - вопрос факта, т.е. подлежит доказыванию сторонами. Недоказанность наличия и/или содержания обыкновения заинтересованной стороной влечет неприменение его судом и невозможность ссылаться на него в итоговом судебном акте по конкретному гражданскому делу.

---

2.2. Современные исследовательские проблемы в сфере системы источников предпринимательского права

По утверждению И.В. Дойникова, вопрос об источниках хозяйственного права в науке хозяйственного права еще не получило должного исследования. В учебно-методической литературе единственным источником хозяйственного права традиционно рассматривается только хозяйственное законодательство. Других источников для большинства авторов как бы ни существует. Именно действующим законодательством признана возможность регулирования хозяйственно и гражданско-правовых отношений другими инструментами, которые не являются правовыми нормами. И это позволяет говорить о наличии, кроме законодательства, других источников права и, вместе с тем, требует научного переосмысления понятия источников (предпринимательского) хозяйственного права, так и их элементного состава.^[25]

К системе отношений, составляющих предмет хозяйственного права, вместе с гражданско-правовыми отношениями принадлежат:

- административные и уголовно-правовые;

- финансово-правовые, земельно-правовые и иные отношения. Данный факт указывает на то, что, в свою очередь, обусловливает включение в источники хозяйственного права соответствующих нормативных актов. Так, например, отношения аренды земельного участка для осуществления хозяйственной деятельности регулируются Земельным кодексом, ФЗ РФ от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ «Об аренде земли», что позволяет отнести соответствующие положения этих актов к источникам права. Гл. 14 Кодекса РФ об административных правонарушениях содержит нормы относительно правонарушений в области предпринимательской деятельности, следовательно, и этот нормативно-правовой акт относится к источникам права.

В системе источников хозяйственного права выделяются нормативные акты, специально регулирующие порядок занятия предпринимательской деятельностью. К таким относятся, например, ГК РФ, Федеральный закон Российской Федерации от 1 декабря 2007 г. N 315-Ф3 "О саморегулируемых организациях" и другие.^[26]

Многие нормативно-правовых актов не содержат положений, регулирующих отношения в области именно хозяйственного права. Например, раздел 5-ый ГК РФ содержит нормы наследственного права, является классическим институтом гражданского права. Однако наследование доли учредителя (участника) хозяйственного общества осуществляется в порядке и по процедуре, которая устанавливается, в частности, обозначенной книгой ГК, что, в свою очередь, позволяет в этом случае относить институт наследования к источникам права. Выделение и разделение доли супругов, является общей совместной собственностью, в хозяйственном обществе осуществляется по правилам, установленным Гражданским кодексом и Семейным кодексом, следовательно, они также являются источниками права. Поэтому представляется необходимым дальнейшее изучение как проблемы в целом, так и каждого из существующих источников отдельно.^[27]

---

Итак, согласно действующему законодательству источники хозяйственного права - хозяйственное законодательство, договор и обычай. Проанализировано соотношение предпринимательского права и Гражданского кодексов, судебную практику. Предложены изменения и дополнения:

Трисунов В.М. рассматривает виды источников права, как способы выражения существования юридических норм.

По утверждению, главного «теоретика» государства и права С.С. Алексеева, источники права - это официально документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения, происходят от государства или признаются ней. Источники права, соответственно, представляют собой единое место «обитания» юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы только и находятся и откуда мы их черпаем, что и оправдывает использование здесь термина «источник».

Разнообразие подходов и проблем анализа источников хозяйственного права доказывает, что есть правило поведения, не установлено актами законодательства, но является устойчивым в определенной сфере хозяйственных отношений

Понятийная проблема использования понятия «источник права» связана с представлением об источнике права в формальном и материальном смысле. Если в первом под источником права понимается определенная форма его закрепления и внешнего выражения (от чего собственно и формальность), то второе связано с принципиальным вопросом юриспруденции о том, что есть право. По словам Н.М. Пархоменко, проблема теоретико-методологических основ источников права на современном этапе требует нового методологического обоснования. Существует необходимость признания двойного значения источников права: как нормативного способа организации содержания права (одна из форм права), и в качестве основы, из которой право происходит.^[28]

Таким образом, мы наблюдаем крайне сложную систему понятия система источников и собственно источники предпринимательского права, которая имеет несколько представлений:

- нормативно-правовые акты;

- научные труды, исследующие понятие действующих источников, и предлагающие варианты отдельных видов или симбиоз;

- судебная, предпринимательская и иная практика.

Заключение

Рыночные преобразования и изменение типа взаимодействия, права и экономики предусматривают оптимизацию и совершенствование системы источников права, среди которых видное место в отечественном праве традиционно относится нормативно-правовые акты, регулирующие предпринимательскую активность. Эффективность реализации общих предписаний закона непосредственно связана с действенностью и квалифицированностью подзаконного материала, поэтому неустанно возрастает роль таких источников права, как нормативные договоры и корпоративные акты.

---