Файл: Виды банковских гарантий и обязательств по ним.pdf

-Налоговая гарантия п.п. 2 п. 4 ст. 176.1 НК 2) сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна обеспечивать исполнение обязательств по возврату в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации в полном объеме суммы налога, заявляемой к возмещению^[47].

- Таможенная гарантия сумма четко не определена, может быть любой, главное, чтобы Банк мог иметь лимит для выдачи подобной гарантии.

-Гарантия в пользу Росалькогольрегулирования - Размер суммы обеспечения исполнения обязательства определяется законодательством Росалкогольрегулирования исходя из суммы акцизов, подлежащих уплате по соответствующему виду алкогольной продукции.

Средство и место осуществления платежа. Данное условие может и не являться обязательным в банковской гарантии, однако, оно может быть включено в текст гарантии. Сумма по гарантии выплачивается путем перечисления на расчетный счет бенефициара. Такой пункт, включается в текст банковской гарантии при возникновении направленного требования от бенефициара к гаранту. Для выплаты платежа по требованию необходимо указать место обращения и день истечения срока. Требование по гарантии должно подкрепляться иными документами, которые могут быть указаны в гарантии, но в любом случае - заявлением бенефициара с указанием того, в чем состоит нарушение принципалом его обязанностей по основной сделке^[48].

Применимое право. Данное условие не носит обязательного характера, но вместе с тем его включение в текст гарантии весьма желательно. Руководствуясь общепризнанным в международном частном праве принципом автономии воли, стороны могут избрать любое право, регулирующее их правоотношения по гарантии. Если же стороны не сделали этого, то в отношении их действует коллизионная норма, носящая диспозитивный характер^[49]. Если в гарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения филиала или головного офиса гаранта, выдавшего эту гарантию^[50].

Порядок разрешения споров. Данное условие не носит обязательного характера, но вместе с тем его включение в текст гарантии весьма желательно. Согласно Правилам 2010 г., если в гарантии не предусмотрено иное, любой спор между гарантом и бенефициаром в отношении гарантии подлежит разрешению исключительно компетентным судом страны местонахождения филиала или головного офиса гаранта.

Механизм выплаты гарантийной суммы^[51] составляет сердцевину любой гарантии. Именно он позволяет выделить два вида гарантий:

-условные (договорные) гарантии;

-гарантии по требованию.

Различие между этими видами существенно влияет на правовое положение и бенефициара, и принципала. Условные гарантии^[52], несомненно, выгодны принципалу, ибо они ставят уплату гарантийной суммы в зависимость от представления бенефициаром определенных документов, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своих обязательств по основному контракту. Как уже указывалось выше, в качестве таких документов могут выступать решения суда или арбитража, заключения экспертных комиссий, инженеров (в отношении строительных контрактов), банков (при непредставлении продавцом отгрузочных документов по документарному аккредитиву). В этом случае бенефициар должен обосновать свое право на получение компенсации за причиненный ему ущерб, то есть на выплату гарантийной суммы. Таким образом, при условных гарантиях положение бенефициара весьма уязвимо. Несмотря на понесенный им ущерб^[53], он может получить гарантийную сумму только при условии, что докажет неисполнение контракта со стороны принципала.

Гарантии по требованию отличаются от условных (договорных) тем, что гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Стандартная формулировка при выплате следующая: "В соответствии с данной гарантией выплата гарантийной суммы должна быть сделана после получения первого письменного требования бенефициара, без необходимости представления судебного или арбитражного решения, а также любого иного доказательства"^[54]. Такой механизм максимально защищает бенефициара, и в этом отношении положение принципала весьма уязвимо. Ведь гарантийная сумма будет выплачена бенефициару на основании лишь одного его обращения к гаранту, и если он действует недобросовестно, то это может повлечь за собой неблагоприятные последствия для принципала.

-Банковская гарантия выдается гарантом на основании соглашения об банковских гарантиях. Соглашение по свое сути напоминает кредитный договор^[55]. Точно также, как и к любому договору применяются положения о крупных сделках^[56] в совершении которых имеется заинтересованность согласно законодательству Российской Федерации.

Таким образом, в настоящей главе рассмотрены некоторые теоретические понятия определения банковской гарантии, а также, что все заявки на выдачу банковской гарантии тщательно проверяются специалистами Банка, а желающим их получить часто предъявляются дополнительные требования. Современные банки выдают свои гарантии с большой осторожностью, поскольку, как правило, именно банк принимает на себя всю ответственность по контракту, соответственно, и последствия неисполнения обязательств принимает на себя, что будет проанализировано следующей главе по ответственности участников по банковской гарантии и возмещение регресса Гаранту.

Глава 2. Обязательства по банковским гарантиям, постановления определения судов, и новые законодательные акты, регулирующие отношения в части банковских гарантия.

2.1. Исполнение и прекращение по банковским гарантиям.

В предыдущей главе были рассмотрены общие положения по банковским гарантиям, а также алгоритм получения принципалом банковской гарантии у гаранта в пользу бенефициара, то в данной главе будет рассмотрено исполнение обязательств по банковской гарантии участниками сделки. Согласно ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации «Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Банковская гарантия является односторонней сделкой, поскольку для совершения, которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 Гражданского кодекса Российской Федерации)^[57]. Сформировать такую волю может только орган, наделенный соответствующими полномочиями.

В договорном праве^[58] часто используется подход, при котором категория «воля» предопределяет возникновение, изменение либо прекращение сделки. Так, согласно ст. 154 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонней сделкой считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. В силу ст. 158 Гражданского кодекса Российской Федерации^[59] устная сделка считается совершенной, если из поведения лица явствует его воля совершить сделку. А при толковании судом условий договора, если невозможно буквально толковать его содержание, выясняется действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Следует различать категории "воля" и "волеизъявление", поскольку «воля» - это субъективное отношение к окружающей действительности (волю формирует собственник корпорации - общее собрание), а волеизъявление - это внешнее выражение воли, заключающееся в конкретных действиях органов управления (обычно исходит из исполнительного органа управления корпорации). По правовой конструкции («наличие воли») построено положение п. 1 ст. 302 Гражданского кодекса Российской Федерации^[60]: если имущество возмездно, приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество^[61] утеряно собственником^[62] или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Большинство разрешаемых в арбитражных судах корпоративных споров, связанных с неправомерным отчуждением имущества (активов) корпорации, в том числе посредством принятия неправомерных решений органами управления корпорации, ставят вопрос о воле и волеизъявлении при совершении данных сделок, действий (бездействия). Согласно п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 22 от 29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»^[63] по смыслу п. 1 ст. 302 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения, независимо, от возражения ответчика о том, что он является добросовестным приобретателем, если докажет факт выбытия имущества из его владения или владения лица, которому оно было передано собственником, помимо их воли. Недействительность сделки, во исполнение которой передано имущество, не свидетельствует о его выбытии из владения передавшего это имущество лица помимо его воли. Судам необходимо устанавливать, была ли воля собственника на передачу владения иному лицу.

Ранее при рассмотрении подобных дел использовали информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 ноября 2008 г. № 126 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения»^[64]. Одним из первых проблему установления воли при совершении сделок системно затронул Конституционный Суд Российской Федерации. Речь идет о Постановлении Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности положений п. п. 1 и 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева»^[65]. Согласно п. 3.1 данного Постановления Конституционный Суд Российской Федерации^[66] пришел к выводу, что права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма, установленного п. п. 1 и 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации. Такая защита возможна лишь путем удовлетворения виндикационного иска^[67], если для этого имеются те предусмотренные ст. 302 Гражданского кодекса Российской Федерации основания, которые дают право (безвозмездность приобретения имущества добросовестным приобретателем, выбытие имущества из владения собственника помимо его воли и др.).

Итак, рассмотрим, как же это может работать на практике. Ранее Принципал получил банковскую гарантию у Гаранта в пользу Бенефициара для обеспечения основного обязательства по договору. Принципал согласно договору не исполнил в срок свои обязательства перед Бенефициаром, но при этом уже получил предоплату или аванс за будущие работы. Бенефициар зафиксировал то обстоятельство, по которому не выполнено было обязательство по договору и на основании которого и согласно ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации направляет письменное требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в адрес Гаранта с приложением обстоятельства, которое влечет выплату по банковской гарантии. Этим правом бенефициар может воспользоваться только при действующей гарантии, после окончания срока банковской гарантии требование не подлежит рассмотрению. Юридически значимое сообщение^[68] - заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекущие для этого лица юридически значимые последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю (ч. 1 п. 1 ст. 165.1 ГК РФ).

«Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним» (ч. 2 п. 1 ст. 165.1 ГК РФ).

«Передача прав требования по банковской гарантии. Бенефициар по банковской гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, однако в гарантии могут быть предусмотрены отступления от этого общего правила. В случае если по условиям независимой гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, такая передача возможна только с согласия гаранта» (ст. 372 ГК РФ)^[69].

Гарант, в свою очередь и согласно ст. 375 Гражданского кодекса Российской Федерации обязан рассмотреть требование бенефициара в установленные законом сроки, а именно в течение 5 (Пяти) дней, и если требование признано им надлежащим, то произвести платеж, только в рамках ограничения пределов ответственности гаранта Обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия^[70]. «Положения закона о пределах ответственности гаранта перед бенефициаром являются диспозитивными, и в самой банковской гарантии могут быть предусмотрены отступления от данного правила». Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения^[71], вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии. В своих возражениях против требования бенефициара об исполнении гарантии гарант не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. Гаранту также запрещено предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром не предусмотрены отступления от указанного запрета.