Файл: Ипотека в гражданском праве . ..pdf

1.3. Элементы договора ипотеки

Исходя из общих требований, при ипотечном кредитовании Сторонами являются залогодержатель – банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение, строительство или реконструкцию жилого помещения, и залогодатель – заемщик или созаемщики ипотечного кредита. Залогодержатель одновременно является кредитором по основному обязательству.

В законодательстве четко определено имущество, которое может выступать в качестве предмета ипотеки. Итак, залогом может являться только недвижимое имущество, права на которое в установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество порядке зарегистрированы. В их число могут входить: земельные участки, здания, сооружения, отдельные предприятия, жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, объекты незавершенного строительства, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения. Также к недвижимости, которая может выступать в качестве залога, п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке и п. 1 ст. 130, п. 2 ст. 334 ГК РФ относят воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Согласно ст. 9 Закона об ипотеке, если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Следует также иметь в виду, что предметом залога не может быть требование, носящее личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Не могут быть предметом залога (заложены) дома и квартиры, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, и имущество, которое нельзя приватизировать (например, служебные жилые помещения и др.). При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом (ст. 75 Закона об ипотеке).

Несмотря на исчерпывающий перечень, к имуществу, которое выступает залогом, предъявляется ряд требований. В соответствии со ст. 74 Закона об ипотеке допускается ипотека индивидуального жилого дома (части жилого дома) или квартиры (части квартиры) в многоквартирном доме, если они предназначены для постоянного проживания и принадлежат на праве собственности гражданам или юридическим лицам. Вместе с тем помещения, принадлежащие гражданам на праве собственности, но не предназначенные для постоянного проживания, например гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения, также могут быть предметом ипотеки.

Практика показывает, что банки неохотно оформляют ипотечный кредит, если в качестве залога выступает недостроенная недвижимость. Во-первых, очень трудно определить в этом случае степень завершенности объекта (если только вырыт котлован для фундамента, какой процент готовности жилья будет в этом случае?). Во-вторых, практически невозможно составить его описание в силу постоянно меняющейся стоимости и степени готовности. В-третьих, пока еще не выработана методика определения существенных признаков недвижимого имущества на том или ином этапе строительства применительно к конкретным его разновидностям. Как правило, банки требуют, чтобы недостроенное жилье было зарегистрировано в бюро технической инвентаризации и в Росреестре как «объект незавершенного строительства»; степень готовности должна составлять не менее 50 %; желательно, чтобы к участку, на котором возводится жилой объект, уже были подведены все коммуникации, необходимые для сдачи в эксплуатацию; земля под домом должна быть в собственности. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается (ст. 76 Закона об ипотеке).

В соответствии с Законом об ипотеке договор должен содержать основные права и обязанности залогодателя и залогодержателя, которые определяются соглашением сторон. Залогодатель может пользоваться заложенным имуществом и отчуждать его, имеет право на последующую ипотеку, обязан содержать и ремонтировать заложенное имущество, охранять его от повреждений, утраты и гибели. Залогодержатель, в свою очередь, имеет право в любое время проверять состояние заложенного имущества, досрочно исполнить обеспечиваемое ипотекой обязательство и т.д.

Стороны должны быть правоспособными и дееспособными, т.е. физические лица не моложе 18 и не старше 65 лет (имеется в виду предельный возраст как возможность выплачивать кредит), юридические лица не должны иметь ограничений по передаче имущества в ипотеку, что установлено в соответствующих учредительных документах. Обычно ни гражданство, ни место жительства или работы не имеет принципиального значения для банка, главное – обладать финансовыми возможностями для погашения займа.

Договор об ипотеке – это договор о залоге недвижимого имущества, при заключении которого действуют общие правила гражданского законодательства. Для его заключения достаточно простой письменной формы. При этом договор должен быть обязательно составлен в виде одного документа. После подписания договора он подлежит обязательной государственной регистрации по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, то это должно быть обязательно указано в договоре ипотеки, иначе в регистрации будет отказано.

2. Актуальные проблемы, возникающие при неисполнении обязательств по договору ипотеки и пути их решения

2.1. Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору ипотеки

Нельзя отрицать того факта, что «обращение взыскания» – термин процессуального права, где таким образом именуется не только особая разновидность исков о присуждении, но и принудительная мера, применяемая к должнику в ходе исполнения судебного решения.

В науке гражданского права под осуществлением субъективного гражданского права традиционно понимается «реализация тех возможностей, которые предоставляются законом или договором обладателю субъективного права»^[10]. Применительно к ипотеке реализацию составляющей её существо возможности удовлетвориться из стоимости предмета ипотеки преимущественно перед другими кредиторами залогодателя Закон об ипотеке увязывает с судебной (принудительной) формой осуществления субъективного права, а в предусмотренных законом случаях допускает внесудебный порядок обращения взыскания и реализации предмета залога.

Современная конструкция залога не сводима ни к праву продажи, как это было в Древнем Риме^[11], ни к праву требовать продажи заложенного имущества, каковым оно рассматривалось в русском дореволюционном праве^[12], а представляет собой право на получение преимущественного удовлетворения, в том числе из стоимости заложенного имущества. Составляющая существо залогового права юридическая возможность, таким образом, опосредована двумя другими юридическими возможностями: 1) правом обратить взыскание и 2) правом реализовать залог, последовательное осуществление которых ведёт к достижению заложенной в праве залога цели.

2.2. Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание по договору ипотеки

Очевидно, реализация юридической возможности залогового кредитора получить удовлетворение из ценности заложенного имущества имеет поэтапный (стадийный) характер, во всяком случае, сам законодатель при расположении нормативного материала выделяет в ГК РФ отдельные статьи, регламентирующие порядок обращения взыскания на заложенное имущество и порядок его реализации (ст. 349 и ст. 350 ГК РФ).

Соответствующие главы, посвящённые обращению взыскания и реализации предмета ипотеки, имеются в Законе об ипотеке (главы IX и X). Вычленение стадий в механизме осуществления права залога, в том числе стадии обращения взыскания как опосредующей переход к непосредственной реализации заложенного имущества, представляется целесообразным не только с теоретической, но и с практической точки зрения, поскольку позволяет:

- показать динамику отношений, опосредующих осуществление права залога;

- определить круг юридически значимых обстоятельств, подлежащих установлению в ходе обращения взыскания;

- закрепить эти обстоятельства в искомом юридическом акте (решении суда, соглашении сторон), обеспечив тем самым надлежащий переход осуществления права залога из стадии обращения взыскания в стадию реализации предмета ипотеки.

Таким образом, развивая существующие теоретические взгляды на обращение взыскания в залоговом праве, считается целесообразным под обращением взыскания на предмет ипотеки понимать совокупность действий ипотечного кредитора, направленных на получение материально-правового основания реализации заложенного имущества (судебного решения либо соглашения сторон), устанавливающего объём и объект взыскания, начальную продажную цену и способ реализации объекта взыскания.

Гражданское законодательство относит обращение взыскания на имущество собственника к числу принудительных способов прекращения права собственности, устанавливая, что изъятие имущества путём обращения взыскания на него производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором (ст. 237 ГК РФ). Применительно к ипотеке законодатель прямо допускает возможность обратить взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке (ст. 55 Закона об ипотеке).

Впрочем, анализ положений ст.ст. 235 и 237 ГК РФ позволяет трактовать обращение взыскания в несколько ином смысле, не как основание прекращения права собственности, а, скорее, как основание изъятия имущества у собственника. Поэтому само по себе обращение взыскания в рассматриваемом аспекте основанием прекращения права собственности не является, но в совокупности с другими фактами (например, фактом реализации залога) порождает соответствующий правовой результат – прекращение права собственности на обременённое залогом имущество.

Обращение взыскания на заложенное имущество, реализуемое в форме иска о присуждении, в теории права связывается с принуждением, направленным на обеспечение приобретения и осуществления субъективных гражданских прав. Такие принудительные меры по своему назначению рассматриваются в качестве средств защиты нарушенных субъективных прав. Традиционно обращение взыскания на заложенное имущество относят к числу иных способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ. В системе способов защиты прав залогодержателя он квалифицирован в качестве специального, то есть установленного для защиты права залога как субъективного права залогодержателя^[13].

Лишение залогодателя права собственности не может рассматриваться в качестве основополагающего признака, позволяющего отнести обращение взыскания на заложенное имущество как санкцию к мерам гражданско-правовой ответственности, даже если взыскание обращается вследствие существенного нарушения условий договора ипотеки. Изъятие объекта имущественных благ при залоге является лишь следствием реализации способа обеспечения в силу принятого залогодателем на себя обязательства, а не неблагоприятным имущественным последствием неэквивалентного характера. «В результате обращения взыскания на предмет ипотеки происходит в первую очередь исполнение обеспеченного ипотекой обязательства, а при применении мер ответственности возникает самостоятельная обязанность по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, а также по возмещению убытков»^[14]. Поэтому следует согласиться с мнением В.Ф. Яковлева: «Если принуждение используется для исполнения существующей обязанности, являющейся элементом регулятивного гражданского правоотношения, то мы имеем дело с такими средствами защиты, которые по своей правовой природе являются мерами защиты и ничем больше»^[15].

При обеспечении ипотекой обязательства, исполнение которого должно быть произведено путём внесения единовременного платежа, основанием для обращения взыскания, по общему правилу, является неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного ипотекой обязательства, то есть его однократное нарушение. Возможными формами неисполнения или ненадлежащего исполнения являются неуплата или несвоевременная уплата суммы долга полностью или в части (п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке).

При обеспечении ипотекой обязательства из кредитного договора или договора займа, предусматривающего его исполнение путём внесения периодических платежей, основанием обращения взыскания на заложенное имущество может выступать систематическое нарушение сроков их внесения, определяемое законодателем как просрочка платежей более трёх раз в течение 12 месяцев. Это правило действительно даже при незначительности каждой просрочки (п. 1 ст. 54.1 Закона об ипотеке). В этом случае, как совершенно верно подметила Н.Ю. Рассказова, «предмет залога забронирован от обращения на него взыскания вплоть до четвёртой просрочки уплаты должником очередного платежа во исполнение основного обязательства. Если после более трёх просрочек в течение года кредитор не реализует свои права залогодержателя, следует признать, что он рассматривает нарушение как несущественное»^[16]. Диспозитивный характер анализируемой нормы позволяет в договоре ипотеки предусмотреть иные, как более жёсткие, так и льготные условия обращения взыскания при нарушении заёмщиком сроков внесения периодических платежей^[17].