Файл: Договор коммерческой концессии (франчайзинга) (Понятие, значение и признаки договора коммерческой концессии).pdf

Вопрос о существенных условиях дого­вора коммерческой концессии не раз под­нимался в юридической литературе. При этом в центре внимания обычно оказывался лишь предмет договора. Однако ввиду того, что ис­ключительно системное присутствие всех су­щественных условий - необходимая и доста­точная предпосылка для возникновения дого­ворных отношений, необходимо рассмотреть различные точки зрения на предмет обосно­ванности включения тех или иных положений в разряд существенных условий договора коммерческой концессии. Статья 432 ГК РФ к числу существенных условий относит условие о предмете договора, условия, кото­рые названы в нормативных правовых актах как существенные или необходимые для дого­воров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В связи с тем, что предмет договора коммерческой концессии неоднократно фо­кусировал на себе научные интересы иссле­дователей, считаем необходимым для обес­печения всесторонности изложения материа­ла лишь обозначить свое видение данного правового явления. Мы видим в предмете договора коммерческой концессии два струк­турных элемента. Первый элемент раскрыва­ется в комплексе исключительных прав, ба­зовым составляющим которого является то­варный знак (знак обслуживания). При этом данный комплекс не должен ограничиваться только этими правами в силу прямого указа­ния закона на комплексность, т. е. разнород­ность исключительных прав. Кроме того, не­обходимо, чтобы данные объекты граждан­ских прав использовались в той сфере пред­принимательской деятельности, в которой их эксплуатирует сам правообладатель, были соответствующим образом зарегистрированы и принадлежали ему, в противном случае до­говор будет считаться незаключенным.

Второй элемент структуры предмета по­лучает развитие в обязательствах, подлежа­щих обязательному исполнению в данных отношениях (по крайней мере так должно быть, на это ориентируют международные нормы), это обязательства по контролю каче­ства и оказанию содействия со стороны пра­вообладателя, в том числе по информацион­ному сопровождению.

Проведя анализ дефиниции договора коммерческой концессии представленной в ст.1027 ГК РФ, можно сделать вывод, также можно сделать вывод, что объекты договора коммерческой концессии условно можно разделить на две группы обязательные и факультативные.

Обязательными будут являться те условия, без включения которых в договор, договор будет считаться незаключенным. Если раньше к ним относились коммерческое обозначение и фирменное наименование, то в новой редакции статья закрепляет, лишь один обязательный объект - товарный знак, знак обслуживания.

Факультативными же объектами по данному договору, которые прямо указаны в законе, является коммерческое обозначение и секрет производства (ноу-хау). В этом плане интересна позиция Кокорина А.С., который относит коммерческое обозначение к «условно-факультативному объекту». Он аргументирует свою точку зрения содержанием п.3 ст.1037 ГК РФ, в котором указано, что договор коммерческой концессии прекращается в случае прекращения принадлежащего права правообладателя на коммерческое обозначение, если оно было предоставлено в комплексе исключительных прав по договору коммерческой концессии и не было заменено новым аналогичным правом. В случае прекращения права на секреты производства (ноу-хау) такого правового последствия законом не предусмотрено^[12].

Нам представляется, законодатель проявил непоследовательность в этом вопросе. Коммерческое обозначение, как объект договора коммерческой концессии в ст.1027 ГК РФ, не был причислен к числу обязательным. Но если судить по правовым последствиям прекращения договора, при невозможности использования права на коммерческое обозначение без замены аналогичным, можно говорить о том, что законодатель относит его к числу обязательных, в данном конкретном случае.

В данном случае, можно сделать вывод, о том, что невозможность передачи прав на коммерческое обозначение и др. исключительных прав без передачи прав на товарный знак или знак обслуживания, является необоснованным сужением возможностей для использования данного исключительного права и создает определенные трудности для расширения практики применения договора коммерческой концессии в России.

1.3 Цена, форма и срок как условия (элементы) договора коммерческой концессии

Вознаграждение - важное условие договора коммерческой концессии в соответствии с российским гражданским законодательством. После внесенных изменений Федеральным законом от 18.07.2011 ст. 1030 ГК РФ предоставляет сторонам свободу в выборе формы осуществления платежей по договору коммерческой концессии, а содержащейся в ней перечень не является исчерпывающим. Считаем, что внесенные изменения в полной мере обоснованы и оправданы исходя из действия принципа свободы договора и формы проявления данного принципа применительно к договору коммерческой концессии - свободы его содержания.

Итак, внесенные изменения коснулись характера платежей правообладателю за использование объектов исключительных прав по договору. Законодатель разрешил одновременно использовать в договоре начальный или паушальный взнос и периодические платежи.

Ст. 1030 ГК РФ в новой редакции сформулирована следующим образом: «вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором».

То есть, в данной статье ГК РФ было ликвидировано ограничение, заключающееся во взаимоисключении вида платежа по договору, было предусмотрено, что вознаграждение выплачивается пользователем в форме фиксированных разовых платежей или других вышеперечисленных платежей.

На сегодняшний день, установлено право сторон, свободно выбирать одну из форм вознаграждения или их сочетание.

В настоящее время в практической сфере наиболее распространенными являются формы выплат вознаграждения, путем сочетания фиксированных разовых и периодических платежей (паушальный взнос и роялти). Как справедливо указывается в литературе, информация о существенных условиях договоров коммерческой концессии, в том числе реальных платежах, в России является закрытой для внешнего пользователя, так как Федеральная служба по интеллектуальной собственности патентам и товарным знакам Российской Федерации (Роспатент) не публикует сведения о коммерческих условиях зарегистрированных договоров^[13].

Вместе с тем, практика договорных отношений говорит о том, что на сегодняшний день правообладатели, для повышения спроса на заключение договоров коммерческой концессии начали идти по пути отказа от паушального взноса, который осуществляется сразу после заключения договора, поскольку пользователю зачастую необходимо приобрести определенный объем продукции или оборудования, что усложняет его финансовое состояние. Роялти выплачивается пользователем по окончании определенного периода в виде отчислений от выручки (процента от суммы оборота, объема продаж и т.д.).

Положение о закреплении комплексного характера вознаграждения необходимо оценивать в качестве позитивного фактора законодательного процесса и практической деятельности, а также практики развития международного торгового оборота, поскольку зарубежное законодательство не предусматривало никаких ограничений по вопросам вознаграждения правообладателя, что вызывало трудности при реализации международной практики правоприменения в Российской Федерации.

Полагаем, во многом отсутствие ограничений объясняется тем, что зачастую договор коммерческой концессии предусматривает первоначальный взнос, так как он позволяет компенсировать затраты правообладателя на проработку нового контракта, а также подтверждает серьезность намерений нового пользователя построить свой бизнес в соответствии с требованиями сети. Как справедливо указано в литературе, регулярные платежи являются одной из основ работы коммерческой концессии, поскольку их наличие позволяет обеспечить заинтересованность и, соответственно, деятельную поддержку правообладателем ежедневной работы пользователя, ориентацию на длительные взаимовыгодные отношения^[14].

По мнению А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого,^[15] в качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии может быть заключен как на определённый срок, так и без указания срока, но данный договор целесообразно заключать на определенный срок, так как его предметом являются специфические нематериальные права, срок действия которых, как правило, ограничен сроком действия выдаваемых на них охранных документов. Следует согласиться с высказанным в науке мнением, что истечение срока охранных документов ранее срока действия договора делает его сугубо декларативным, так как передающая сторона не будет иметь прав на комплекс передаваемых объектов^[16].

Способ определения срока предусмотрен ст. 190 ГК РФ. Если срок в договоре не указан, договор коммерческой концессии считается заключенным без указания срока, и тогда, стороны имеют право в любое время отказаться от договора. Однако в этом случае одной стороне, решившей отказаться от договора, необходимо уведомить об этом другую сторону договора за шесть месяцев, если иной срок уведомления не предусмотрен самим договором, но он не может быть меньше шести месяцев (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). Следовательно, можно сделать вывод, что, исходя из действующего законодательства РФ, срок не является существенным условием договора коммерческой концессии.

Представляется целесообразным внести ряд изменений в действующее гражданское законодательство в отношении определения срока договора коммерческой концессии. Рассматриваемый договор, как указывалось ранее, логично заключать на определенный срок, так как его предметом являются специфические нематериальные права, срок действия которых, как правило, ограничен сроком действия выдаваемых на них охранных документов. Как следствие, истечение срока охранных документов ранее срока действия договора делает его сугубо декларативным, так как передающая сторона не будет иметь прав на комплекс передаваемых объектов, тем самым, сам договор теряет юридический смысл. Таким образом, считаем вполне оправданным установить на законодательном уровне обязанность заключения договора на определенный срок, причем поставить в зависимость срок действия договора от срока действия прав на передаваемые по договору объекты исключительных прав.

Положение Кодекса этики РАФ, устанавливающий в качестве обязательного условия договора срок, видится целесообразным. Ведь зачастую, предприниматели заключают с правообладателем договор на год, в течение которого не достигают точки безубыточности, но принимают решение о выходе из договора, это обусловлено тем, что таким образом предприниматель на законном основании получает информацию, составляющую коммерческую тайну для дальнейшего ее использования в своей собственной деятельности, и изначально он не был нацелен на долгосрочное сотрудничество с правообладателем^[17]. Поэтому будет дополнительной гарантией для правообладателя, если в ГК РФ, в главу 54 будут внесены изменения, касающиеся срока договора коммерческой концессии, а именно установлен минимальный срок договора коммерческой концессии, например, равный 3 годам. Вместе с тем, установление такого рода ограничений несколько ограничивает свободу деятельности предпринимателей, поэтому такого рода предложения нуждается в дополнительном научном и практическом обсуждении.

В соответствии с ч. 1 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность такого договора, т.е. он является ничтожным. В самом договоре должно быть указано: вид договора, место его заключения, дата заключения, стороны договора с обозначением их Ф.И.О., наименования, юридического адреса, банковские реквизиты, чётко определён предмет договора, права и обязанности сторон по договору, ответственность сторон по договору, порядок изменения и расторжения договора, момент вступления договора в законную силу и другие условия, определяемые по свободному усмотрению сторон в силу действия принципа свободы гражданско-правового договора.

Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Согласно действующему ГК РФ предоставление права использования объектов интеллектуальной собственности правообладателем пользователю по данному договору подлежит государственной регистрации в Роспатенте, а при несоблюдении этого требования такое предоставление считается несостоявшимся.

Итак, регистрации подлежит предоставление прав по коммерческой концессии в отношении тех объектов, исключительное право на которые возникает в силу факта регистрации. Это такие объекты интеллектуальной собственности, как товарные знаки, патенты и селекционные достижения.