Файл: Ипотека в гражданском праве (Понятие ипотеки и ее правовое регулирование).pdf

Также стоит отметить, что права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной (ст. 13 Закона об ипотеке). Закладная – это именная ценная бумага, которая составляется заемщиком и отражает основные условия кредитного договора и договора ипотеки, и в случае необходимости может быть перепродана третьим лицам^[12]. Закладная одновременно закрепляет права кредитора на получение исполнения денежного обязательства, обеспеченного ипотекой, и право на залог недвижимости. Это предполагает тот факт, что новый ее владелец сможет получать платежи, которые выплачиваются по договору, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке) ^[13].

Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной. Вместе с тем, указанная ценная бумага, удостоверяющая ипотечное обязательство, по отношению к кредитному договору является вторичным и зависимым от него документом, хотя в ч. 4 ст. 14 Закона об ипотеке прямо закрепляется приоритетность требований по закладной перед кредитным договором, то есть документом, который содержит базовое обязательство, в обеспечение которого появилась ипотека, и как следствие – закладная.

Кроме того в чч. 1, 2 ст. 48 Закона об ипотеке определено, что передача прав по закладной влечет передачу прав по основному обязательству, а не наоборот. В связи с чем, приоритетность содержания закладной и передачи прав по ней противоречат не только нормам ст. 1-3 этого же Закона, но и положениям Гражданского кодекса РФ о залоге как способе обеспечения обязательства и не соответствуют правовой природе и смыслу акцессорных обязательств^[14].

Выводы. Ипотека представляет собой тесную взаимосвязь залога недвижимости в целях получения долгосрочной ссуды при условии, что заложенное имущество может оставаться в пользовании у заемщика или третьего лица, и кредита под данный залог. Юридическая сторона состоит в понимании ипотеки как вида обеспечения выполнения обязательства недвижимым имуществом, которое остается во владении и пользовании ипотекодателя, согласно которому ипотекодержатель имеет право в случае невыполнения должником обеспеченного ипотекой обязательства удовлетворить свои требования за счет предмета ипотеки в первую очередь перед другими кредиторами этого должника. Экономическая, или денежная, сторона – отождествление ипотеки с ипотечным капиталом в его функциональных формах (ипотечным кредитом и ипотечными ценными бумагами).

Ипотечный кредит – это долгосрочное обязательство, обеспеченное залогом недвижимого имущества или имущественных прав на недвижимость с сохранением права ипотекодателя на владение и пользование ним; функциональная форма ипотечного капитала^[15].

Глава 2. Анализ основных элементов договора ипотечного кредитования

2.1. Предмет договора ипотеки

По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе^[16], применяются к отношениям по договору об ипотеке тогда, когда самим кодексом или Законом об ипотеке не предусмотрено иное. Существенными условиями такого договора являются: предмет договора; его оценка; обеспечиваемое обязательство; размер и срок исполнения обязательства^[17].

Предмет договора об ипотеке определяется через наименование имущества, его местонахождение, описание, которое позволяет его идентифицировать, указание права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю^[18]. Согласно статье 5 Закона об ипотеке^[19] предметом такого договора могут быть: земельные участки; предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности (ангары, цеха); жилые дома и квартиры или их части, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие сооружения потребительского назначения. Такое имущество чаще всего является залогом по договору жилищного кредитования.

Предметом ипотеки может быть и незаконченное строительство, которое рассматривается как недвижимое имущество, возводимое на отведенном земельном участке. Так, в статье 76 Закона об ипотеке прямо говорится, что при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства^[20].

Помимо имущества предметом ипотеки может быть право аренды, принадлежащее залогодателю. К такому залогу будут применяться общие нормы об ипотеке, если иное не предусмотрено Законом об ипотеке и не противоречит существу арендных отношений. Так, право аренды может быть предметом ипотеки только с согласия арендодателя^[21]. Не допускается залог такого права также
без согласия собственника или лица, имеющего право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение такого права без согласия данных лиц. Договор ипотеки права аренды помимо всего прочего должен содержать такое же определение арендованного имущества, как если бы данное имущество было предметом ипотеки. В этом случае в обязательном порядке должен быть указан срок аренды^[22].

Не может быть предметом ипотеки имущество:

— изъятое из оборота. Согласно Гражданскому кодексу вещами, изъятыми из оборота, признаются такие вещи, которые не могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому. К ним относятся вещи, находящиеся в исключительной собственности государства (например, ресурсы континентального шельфа, объекты оборонного производства);

— на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание. Перечень такого имущества граждан содержится в Гражданском процессуальном кодексе^[23];

— в отношении которого в установленном порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

Не может быть самостоятельным предметом договора ипотеки
часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь). В соответствии с пунктом 2 ст. 62 Закона об ипотеке при общей долевой или совместной собственности на земельные участки, которые могут быть предметом залога, ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности^[24].

В отношении отдельных предметов ипотеки Закон об ипотеке предусматривает определенные требования. Так, земельные участки не подлежат ипотеке в случае, если они находятся в государственной или муниципальной собственности. Кроме того, не допускается ипотека земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами
субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования^[25].

Закон об ипотеке указывает на необходимость оценить предмет договора ипотеки. Такая оценка осуществляется по соглашению сторон, при этом стороны могут самостоятельно договориться о цене предмета либо поручить это третьей стороне. Не всегда обращение к третьей стороне оправданно, поскольку, хотя такая оценка и будет иметь независимый характер, привлечение эксперта может нарушить интересы одной из сторон либо привести к тому, что договор не будет заключен^[26].

Предмет залога недвижимости оценивается соответствующим соглашением залогодателя с залогодержателем. Оценка указывается в договоре в денежном выражении. При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. При залоге предприятия состав передаваемого в ипотеку относящегося к предприятию имущества и оценка его стоимости определяются на основе инвентаризации данного имущества. В этом случае к договору об ипотеке в обязательном порядке прилагаются: акт инвентаризации; бухгалтерский баланс; заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию^[27].

2.2. Объект договора ипотеки и субъекты залогового правоотношения

Объектами договора ипотеки могут быть: здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы, воздушные и морские суда, а также земельные участки, не ограниченные в обороте. Ипотека может быть установлена на любое недвижимое имущество, не изъятое из оборота. Но именно кредитование под залог жилой недвижимости, по мнению многих исследователей, является наиболее перспективной и значимой для экономики формой ипотечного кредитования.

Гражданский кодекс (п. 3 ст. 340) и статья 42 Закона об ипотеке устанавливают, что ипотека здания или сооружения допускается лишь с одновременной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), либо части этого земельного участка, достаточной для функционального обеспечения закладываемого здания (сооружения), либо права пользования им. Данное положение основано на принципе единства судьбы земельного участка и прочно связанных с ним объектов. Но, естественно, правила залога отдельно стоящего здания или сооружения совершенно неприменимы к залогу квартиры в многоквартирном жилом доме либо офиса в крупном офисном здании — то есть в тех ситуациях, когда собственник помещения не обладает и не может обладать никакими документально подтвержденными правами на прилегающий к зданию земельный участок. Введенное Гражданским кодексом и Законом об ипотеке ограничение длительное время препятствовало развитию жилищной ипотеки, а также делало невозможным получение кредита под залог помещений
для мелких фирм^[28].

В настоящее время к залогу квартир и других помещений, расположенных в многоквартирных домах, применяются правила главы XIII Закона об ипотеке, которые позволяют осуществлять такой залог без залога земельного участка, на котором расположен дом или другое строение. Однако прямых указаний на такую возможность закон не содержит, что является существенной недоработкой закона и может впоследствии затруднить его применение. Статья 75 Закона об ипотеке только предусматривает, что при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом^[29].

При заключении договора ипотеки, равно как и иного вида договора залога, необходимо учитывать, у какой из сторон договора будет оставлен предмет залога^[30].

В теории права выделяется три вида залога: залог с передачей имущества залогодержателю; залог с оставлением имущества у залогодателя; залог прав.

Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю именуется закладом. В настоящее время существование заклада предусмотрено статьей 5 Закона «О залоге»^[31]. При закладе залогодатель теряет возможность не только самостоятельно распоряжаться имуществом, но также владеть, пользоваться им и, соответственно, извлекать из него плоды труда и доходы.

Существуют два вида заклада — обычный заклад и твердый залог. При обычном закладе залогодержатель вправе использовать имущество по его прямому назначению, уведомляя залогодателя о пользовании этим имуществом. И если залогодержатель использует имущество на возмездных началах, то он обязан предоставлять залогодателю отчет о полученной прибыли и об отнесении
этой прибыли в счет погашения долга. При твердом залоге исключается любое использование имущества. В этом случае предмет залога может быть оставлен у залогодержателя под замком и печатью залогодержателя либо с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Это могут быть надписи, штампы, клейма. К залогодержателю также переходит риск случайной гибели имущества и бремя его содержания и хранения^[32].

По залогу прав могут быть заложены как вещные, так и имущественные права: например, право аренды, право на получение доходов в будущем. Имущественные права, передаваемые в залог, должны иметь денежную оценку. Чаще всего залог прав осуществляется передачей ценных бумаг. В договоре о залоге прав, которые не имеют денежной оценки, стоимость предмета залога
определяется по соглашению сторон. Однако из этого не следует, что можно закладывать права неимущественного характера. Не может быть предметом залога, например, авторское право, требование, носящее личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом (п. 1 ст. 336 ГК РФ) ^[33].