Файл: История возникновения и развития банковского дела, его особенности в ряде стран..pdf

Несмотря на определенные положительные результаты, достигнутые в связи с принятием первой банковской директивы, ситуация в банковском секторе оставалась противоречивой и далекой от реальной гармонизации. Свобода учреждения при отсутствии гармонизации в других аспектах регулирования банковского бизнеса оставалась иллюзорной. В частности, если банк, зарегистрированный в одном из государств ЕС, намеревался открыть филиал в другом государстве, основываясь на принципе свободы учреждения, то он оказывался перед необходимостью выполнять требования банковского законодательства одновременно двух государств - государства учреждения и государства оказания услуг. Это сводило на нет конкурентные преимущества, которые теоретически могли быть достигнуты при открытии филиала в другом государстве.

К настоящему времени, хотя был сделан некоторый прогресс в отношении полной свободы учреждения (как результат вступления в силу Директивы 1977 г. Первая банковская директива, очень незначительный прогресс был сделан в направлении свободы оказания услуг^[10].

Если выразить проблему более лаконично, то для реального продвижения на пути создания общего рынка банковских услуг свобода учреждения должна была сопровождаться решением ряда других принципиальных вопросов. Напомним также, что в сфере банковской деятельности принцип свободы оказания услуг реализовывался в виде более специфических для банковской деятельности принципов: принципа взаимного признания, принципа контроля страны учреждения, принципа единой банковской лицензии.

В свою очередь, более настойчивое внедрение в банковское законодательство ЕС принципа свободы оказания услуг (подразумевающего принципы взаимного признания, контроля страны учреждения и единой лицензии) было невозможно без решения простой технической задачи - установления того перечня услуг, в отношении которых действовал бы принцип свободы оказания услуг, другими словами, перечня тех услуг, которые взаимно признавались бы государствами в качестве разрешенных банковских услуг, для оказания которых было достаточно лицензии государства, где был учрежден кредитный институт, и надзор за осуществлением которых осуществляли бы компетентные органы того же государства.^[11]

Именно в силу этого и появляется перечень таких банковских услуг - он был введен в право ЕС Второй банковской директивой (Директива 89/646/ЕЕС от 15 декабря 1989 г. о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов, дополняющая Директиву 77/780/ЕЕС с последующими изменениями), приложение к которой содержало следующий список операций кредитного института^[12]:

- прием депозитов и иных средств от неопределенного круга лиц с обязательством возврата;

-предоставление займов (включая потребительские кредиты, ипотечные кредиты, факторинг и форфейтинг);

- финансовый лизинг;

- услуги по переводу денег;

- выпуск средств платежа (в том числе кредитных карт, дорожных чеков) и управление ими;

- предоставление гарантий;

- торговля ценными бумагами за собственный счет или за счет клиента;

- участие в эмиссии ценных бумаг и оказание услуг, относящихся к такой эмиссии;

- консультирование по вопросам структуры капитала, индустриальной стратегии, слияний и поглощений;

- денежное посредничество;

- управление портфелями и инвестиционное консультирование;

- депозитарные услуги и управление ценными бумагами;

- справочные кредитные услуги;

- кастодиальные услуги (Приложение к Директиве 89/646/ЕЕС от 15 декабря 1989 г).

При этом указанный Кодекс устанавливает перечень таких сделок, который состоит из собственно банковских сделок и сделок, относящихся к бизнесу кредитных институтов. К первой составляющей - собственно банковским сделкам относятся прием денежных средств от неопределенного круга лиц, предоставление кредитов и предоставление клиентам средств платежа и управление средствами платежа. Ко второй составляющей - сделкам, относящимся к бизнесу кредитных институтов, закон относит следующие: (статья 311-1 Денежного и финансового кодекса Франции).

- валюто-обменные операции;^[13]

- сделки с золотом, драгоценными камнями и металлическими монетами;

- инвестирование, подписку, приобретение, управление, хранение и продажу трансферабельных ценных бумаг и других финансовых продуктов;

- консультирование и ассистирование в управлении активами;

- консультирование и ассистирование в финансовом менеджменте, финансовом инжиниринге и вообще все услуги, направленные на содействие созданию и развитию компаний, без ущерба для положений законодательства относящихся к незаконной практике определенных профессий;

- обычный лизинг движимого и недвижимого имущества для институтов, авторизованных для совершения лизинговых сделок.

Декрет-закон Португалии от 31 декабря 1992 г. N 298/92 определил кредитный институт как "предприятие, чей бизнес состоит в приеме от неопределенного круга лиц депозитов и других средств с обязательством возврата и предоставлении кредитов за свой счет. Кредитным институтом является также предприятие, которое выпускает средства платежа в форме электронных денег".^[14] И вслед за этим Декрет-закон перечисляет сделки, входящие в круг деятельности кредитного института, в числе которых:

- прием депозитов или иных средств с обязательством возврата;

- предоставление кредитов, включая выдачу гарантий и других обязательств, финансовый лизинг, факторинг;

- услуги по переводу денег;

- выпуск и управление средствами платежа, например кредитных карт, дорожных чеков;

- торговля за собственный счет или за счет клиента инструментами денежного рынка, иностранной валютой, финансовыми фьючерсами и опционами, биржевыми или процентными инструментами, трансферабельными ценными бумагами;

- участие в выпуске и размещении ценных бумаг и оказание связанных с этим услуг;

- денежные брокерские услуги;

- управление портфелями ценных бумаг, хранение и управление ценными бумагами;

- управление и управленческое консультирование в отношении других активов;

- консультирование предприятий по вопросам структуры капитала, индустриальной стратегии и связанных с этим вопросов, консультирование и услуги, относящиеся к слиянию и приобретению предприятий;

- сделки с драгоценными металлами и камнями;

- приобретение участий в компаниях;

- торговля страховыми полисами;

- кредитные справочные услуги;

- кастодиальные услуги;

-лизинг движимого имущества на условиях, разрешенных для лизинговых компаний;

- предоставление иных инвестиционных услуг;

- другие подобные сделки, не воспрещенные законом (ст. 4 Декрет-закона от 31 декабря 1992 г. N 298/92)

Еще один пример - Закон ФРГ о банках и банковской деятельности, согласно которому под кредитным институтом понимается предприятие, ведущее банковский бизнес в масштабе, требующем коммерчески организованного бизнес-предприятия; при этом банковский бизнес заключается в осуществлении перечисленных в Законе операций, в числе которых:

- принятие средств от других лиц в качестве депозитов или иных средств с обязательством возврата (депозитный бизнес);

- предоставление денежных кредитов и акцептов (кредитный бизнес);

- приобретение векселей и чеков (дисконтный бизнес).

Далее Закон перечисляет ряд операций с ценными бумагами, характерных для инвестиционной банковской деятельности ( Статья 1 Закона ФРГ о банках и банковской деятельности 2009 г. (с последующими изменениями).

Рассмотрен институциональный подход к понятию кредитного института (банка), а также для иллюстрации того факта, что этот подход характерен (и (или) был заимствован) для государств - членов ЕС.

Но вопрос об определении (понятии) банка оставался бы во многом чисто теоретическим, если бы он не был связан с вопросом о правоспособности банка, который не лишен дискуссионности. В частности, в отечественной литературе высказывались точки зрения, согласно которым кредитная организация обладает общей правоспособностью с принудительной специализацией, специальной правоспособностью, исключительной правоспособностью.

1.2 Законодательство Франции

Законодательство Франции, определяя кредитный институт, прямо оговаривает, что кредитному институту позволено совершать прежде всего только банковские сделки (и сделки, относящиеся к банковской деятельности), а сделки за пределами указанного круга подлежат законодательным ограничениям и могут осуществляться, когда законодательство это прямо позволяет. В связи с этим Денежный и финансовый кодекс Франции устанавливает следующее важное правило: кредитные институты могут систематически заниматься видами деятельности иными, нежели перечисленные выше, только при обстоятельствах, определенных Министерством экономики. При этом такая деятельность может осуществляться в объеме, ограниченном по сравнению с собственно банковской деятельностью кредитного института, и не должна приводить к препятствию, ограничению или искажению конкуренции на соответствующем рынке.

В законодательстве Франции общие положения о лицензировании банковской деятельности закреплены в Денежном и финансовом кодексе. Данный закон прежде всего закрепляет общее положение, согласно которому осуществление банковской деятельности обусловлено предварительным получением соответствующей лицензии у компетентного органа - Комитета кредитных институтов и инвестиционных фирм^[15].

Что же касается критериев, основываясь на которых Комитет кредитных институтов вправе принять решение о выдаче лицензии, то Кодекс отмечает следующие^[16]:

- требования к юридической форме. Денежный и финансовый кодекс требует, чтобы юридическая форма заявителя соответствовала требованиям, предъявляемым к бизнесу кредитного института. Кодекс предоставляет возможности для широкой трактовки требований об адекватности юридической формы, включающей, в частности, характер связей между кредитным институтом и лицами, контролирующими институт - если такие связи препятствуют эффективному надзору за деятельностью кредитного института, Комитет кредитных институтов вправе отказать в лицензии. При этом оценка затруднительности таких связей для эффективного надзора лежит в пределах усмотрения данного Комитета;

- требования к капиталу. Непосредственно размер стартового капитала кредитного института определяется Министерством экономики (в настоящее время составляет 5 млн. евро); кроме того, превышение активов над пассивами кредитного института должно составлять в любое время не менее размера минимального первоначального капитала;

- требования к месту нахождения органов управления. Согласно данному требованию, органы управления кредитным институтом должны располагаться в той же национальной территории, что и зарегистрированный офис. Смысл данного требования был уже проиллюстрирован при анализе положений директив ЕС, направленных на исключение злоупотребления принципом единой лицензии;

- требования к управлению. Данное требование предусматривает, что кредитным институтом должны управлять минимум два лица (при этом речь идет о фактическом, не формальном управлении), которые отвечают таким критериям, как необходимые репутация, компетенция и профессиональный опыт;

- требования к учредителям. Денежный и финансовый кодекс требует от лицензирующего органа принять во внимание "качество лиц, оплачивающих уставный капитал и, если применимо, их гарантов";

- требования к бизнесу кредитного института. Согласно Денежному и финансовому кодексу Комитет кредитных институтов оценивает потенциальный кредитный институт с точки зрения таких аспектов, как способность института осуществить свой план развития в условиях, совместимых с должным функционированием банковской системы и адекватной безопасностью клиентов. Кроме того, Кодекс предоставляет Комитету кредитных институтов при решении вопроса о выдаче лицензии принять во внимание специфику кредитного института в соответствующем социально-экономическом секторе ^[17].

Наконец, следует отметить право Комитета кредитных институтов обусловить выдачу лицензии дополнительными условиями, причем степень усмотрения Комитета при этом также достаточно широка - согласно дословному положению Денежного и финансового кодекса, Комитет вправе принять такое решение "с целью поддержания баланса между финансовой структурой института и должным функционированием банковской системы"

В перечне данных требований нетрудно увидеть наличие как количественных, так и качественных критериев, первые из которых фиксируются достаточно четко на законодательном уровне, в то время как вторые подлежат оценке по усмотрению компетентного органа. Так, в перечне присутствуют фиксированные требования к капиталу кредитного института, месту нахождения органов управления, числу лиц, управляющих кредитным институтом. Но при этом лицензирующий орган обладает широкой степенью усмотрения при решении ряда качественных по своему характеру вопросов, таких как оценка связей между кредитным институтом и другими лицами, которые (связи) могли бы затруднить эффективный надзор за деятельностью кредитного института, оценка бизнеса кредитного института с точки зрения совместимости с должным функционированием банковской системы и адекватной безопасностью клиентов, а также спецификой соответствующего социально-экономического сектора.