Файл: Правовые основы организации нотариата (Юридическая регламентация нотариальной деятельности: история и современность).pdf

Получение лицензии нотариусом регулируется особо. Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности»^[51] не распространяется на нотариальную деятельность. Порядок выдачи лицензии на право нотариальной деятельности утвержден Приказом Минюста РФ от 26 октября 1998 г. №150^[52].

Права и обязанности нотариуса изложены в ст.15 и 16 Основ. Согласно ст.15 нотариус имеет право:

- совершать предусмотренные Основами нотариальные действия в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему (перечень нотариальных действий содержится в ст.35 Основ), за исключением случаев, когда место совершения нотариального действия определено законодательством Российской Федерации или международными договорами;

- составлять проекты сделок, заявлений и других документов, изготовлять копии документов и выписки из них, а также давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий;

- истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий;

- представлять в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 года №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»^[53], заявление о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и иные необходимые для проведения такой государственной регистрации документы в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в случае нотариального удостоверения им соответствующей сделки или совершения им иного соответствующего нотариального действия, а также получать свидетельства о государственной регистрации прав и (или) иные документы для передачи их лицам, в интересах которых осуществлялась такая государственная регистрация.

Обязанности нотариуса определены законодателем как следующие (ст.16 Основ):

Нотариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред.

Надо отметить, что обязанности нотариуса содержатся во многих статья Основ: так или иначе они упоминаются в ст. 5, 6, 9, 10, 18, 22, 24, 28 и др. Это обязанности и чисто должностные – связанные с соблюдением правил нотариального производства, и вытекающие из членства в нотариальной палате, и связанные с ведением финансово-хозяйственной деятельности и исполнением обязанностей перед различными государственными органами и др. Однако наиболее важными обязанностями нотариуса считаются его обязанности, исполняемые в отношении лиц, обратившихся за совершением нотариальных действий.

В случае совершения нотариусом, занимающимся частной практикой, действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, его деятельность может быть прекращена судом по представлению должностных лиц, либо органов, указанных в главе VII Основ – такими органами являются нотариальные палаты.

Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, в случае совершения действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, несет ответственность в установленном законом порядке. Установленным порядком здесь является понесение дисциплинарной ответственности согласно нормам трудового законодательства^[54]. Вред, причиненный гражданину в результате незаконных действий государственного нотариуса, возмещается за счет казны РФ согласно положениям ст. 1069 Гражданского кодекса РФ.

По словам Президента Федеральной нотариальной палаты РФ г-на Е.Н.Клячина, в России ежегодно 20-25 нотариусов лишаются права нотариальной деятельности не потому, что они сами этого захотели, а потому, что Нотариальные палаты субъектов Федерации, имея право, предоставленное законом, обращаются в суд, и суды соглашаются с этими ходатайствами и лишают таких недобросовестных людей, которые себя не имеют права называть нотариусами, таких полномочий^[55].

2.2 Законодательство о нотариате в России: актуальные проблемы и решения

Выше мы обращали внимание на общие проблемы состояния законодательства о нотариате: это моральное и фактическое устаревание основ о нотариате, «не успевание» нотариальных норм за стремительно развивающимся гражданским, гражданско- и арбитражно- процессуальным законодательством.

Как отмечают эксперты, несмотря на позитивные результаты, полученные вследствие реформирования нотариата за последнее десятилетие, в настоящее время можно констатировать, что нотариальная система России достигла критической точки развития, когда она более не отвечает современным требованиям стабильного и поступательного развития страны. В основе такого положения вещей как застарелые проблемы, доставшиеся современному нотариату в наследство от советской системы, так и некоторые современные угрозы^[56].

Открывая состоявшуюся в февраля 2007 года Всероссийскую научно-практическую конференцию «Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы», Председатель Счетной палаты РФ С.В. Степашин затронут в своем выступлении основные коллизионные, проблемные вопросы современной организации нотариальной деятельности.

В частности, были названы следующие, требующие пристального внимания как законодателя, так и нотариального сообщества, проблемы:

- практически пять лет Федеральный закон «Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации» продолжает находиться в стадии законопроекта (отчасти это может быть связано с тем, что его непосредственным исполнителем Законопроекта является не Министерство Юстиции, а Министерство экономического развития);

- организационная структура нотариата продолжает вызывать немало вопросов. Например, каково соотношения законов рынка и количества нотариусов, насколько добровольными должны быть объединения нотариусов для осуществления публично-правовой функции, какими должны быть формы и условия для эффективного государственного контроля за организацией и деятельностью нотариата;

- происходит юридическое и фактическое сокращение полномочий нотариусов. В частности исполнительная надпись нотариуса не имеет практического значения, поскольку любое взыскание имущества осуществляется только по решению суда. В результате суды загружены «бесспорными» делами, а нотариус воспринимается как «неотъемлемая часть копировального аппарата».

Такая ситуация не идет ни в какое сравнение с правовыми системами зарубежных стран, где нотариат является неотъемлемой частью судебной системы. В этих странах исполнительная надпись нотариуса будет являться поистине «железобетонным решением»^[57].

Итак, проанализируем проблемы действующей системы нотариата в Российской Федерации и ее законодательных основ, а также механизмы и формы разрешения таких проблем.

В качестве наиболее общих проблем нотариата называются: формализм, бюрократизм и пассивность, связанные с условиями нотариальной деятельности.

В ходе исследования проблем нотариата в России Центром нотариальных исследований РФ была подготовлена Концепция «Российской нотариат: проблемы и решения» (далее по тексту – Концепция), в которой, на наш взгляд, собраны наиболее актуальные проблемы нотариата в современной действительности. Рассмотрим их, объединив в группы.

Первая группа проблем – «бюрократизм, консерватизм, традиционализм», отрицательный имидж нотариата и нотариальной профессии.

Как справедливо подчеркивается в Концепции^[58], замкнутость нотариата, его «традиционализм» и негативные проявления консерватизма нотариальной практики привели к формированию в нашей стране в основном отрицательного отношения к нотариальной профессии. Причем худшее заключается в том, что отрицание социальной необходимости нотариата чаще всего встречается среди наиболее активной части населения – предпринимателей, видящих в нотариальной деятельности дополнительное препятствие динамичному развитию собственного бизнеса. Получилось так, что частноправовая сторона в нотариальной профессии, преувеличенная в массовом сознании и ряде нормативных актов, привела к «разводу» между нотариатом и государством; одновременно, публично-правовой характер нотариальной деятельности отпугивает потенциальных клиентов, ассоциируясь с медлительностью, бюрократическими проволочками, низким качеством услуг и т.д.

В лице общественности нотариальная профессия воспринимается как техническая. В таком виде, нотариус, безусловно, проигрывает представителям иных юридических профессий – прежде всего, адвокатам и иным представителям – которые работают в той же сфере частных отношений на принципиально иных основаниях.

В основных положениях модель нотариальной деятельности в России осталась прежней, «советской», – нотариус играет роль промежуточного звена в документообороте, задача которого состоит в проверке полноты сбора документов, подготовке нотариального акта и направлении его дальше, по цепочке^[59].

Вторая группа проблем – недооценка значения нотариата в юрисдикционной системе страны.

В Концепции подчеркивается, что поставив во главу угла обязательную компетенцию нотариуса, как условие эффективности и востребованности всей системы нотариата, мы совершаем непростительную ошибку, думая только о сегодняшнем дне. Речь же должна идти, в том числе, о расширении функций нотариальной профессии как таковой, а не только увеличении предметов ведения. Нотариусы должны сами осознать, что ни одна естественная монополия не может жить вечно, если она не отвечает потребностям общества. Кроме того, монополия, которой пытается добиться нотариат в России, не является естественной т.к. может быть основана только на предписаниях закона. Отсюда, архаичность некоторых обрядовых элементов нотариального производства существенно снижает конкурентоспособность нотариата на рынке юридических услуг.

Эксперты констатируют, что не завершен переход к Латинской модели нотариата. Это связано с тем, что система латинского нотариата предполагает участие нотариусов в гражданском обороте в качестве не одного из бюрократических органов, а представителей свободной профессии, беспристрастно и независимо осуществляющих публичные полномочия от имени государства в интересах всех участников гражданского оборота^[60].

Третья группа проблем – отсутствие развивающейся доктрины нотариального права. Как отмечают исследователи, в настоящее время, корпорация нотариусов в России абсолютно не занимается созданием собственной научной доктрины нотариального права, которая бы обосновывала объективную необходимость и полезность нотариальной профессии для общества нашего типа. При этом нотариусы исходят из ложного постулата о том, что полезность нотариата очевидна, подтверждается самим ходом истории государства и права.

В настоящее время не проводятся исследования нотариата в других странах, на основе их опыта адаптации к новым реалиям.

Рассмотренные выше проблемы имеют направления и варианты разрешения. В Концепции названы следующие основные задачи по разрешению сложившейся проблематики:

1. Обоснование на доктринальном, законодательном и практическом уровне широкого предмета нотариальной деятельности;

2. Обоснование и развитие концепции активной роли нотариуса;

3. Упорядочивание взаимоотношений нотариусов и органов государственной власти и управления;

4. Упорядочивание взаимоотношений нотариусов с представителями иных юридических профессий;

5. Расширение международно-правового сотрудничества.

При работе по достижению поставленных задач необходимо отойти от однобокого, монофункционального понимания нотариальной деятельности, как заключающейся единственно в удостоверении юридических актов волеизъявления и свидетельствовании иных юридических фактов. При этом альтернативой могло бы стать обоснование и иных функций нотариальной профессии, отражающих ее либеральный и одновременно публичный характер.

Необходимо осуществить в России поэтапный переход к «активной» модели нотариата. Снятие административных барьеров и сокращение чрезмерных государственных функций составляет важную часть дебюрократизации системы государственного управления.

Учитывая значительную частноправовую составляющую нотариальной профессии, следует искать новые механизмы и решения, которые позволили бы проявить весь положительный потенциал нотариата в условиях именно рынка, конкуренции и развития новых информационных технологий. Первичным фактом, определяющим потребность общества в нотариате, должно стать качество предоставляемых нотариусами услуг, а не принуждение, основанное на нормах закона.